| 이유 |
1. 사건개요 청구인들은 부산광역시 ○구 ○○동○가 ○○-3 도로 130.6㎡ 토지(이하 “이 사건 토지”라 한다)에 건축면적 95.55㎡의 2층 건물(이하 “이 사건 건물”)을 신축하기 위해 건축허가 신청을 하였으나, 피청구인은 ① 이 사건 토지가 건축법 제2조제1항제11호 규정에 의한 도로로 보아야 하며, ② 현재 ○○동○가 ○○-1번지 상가건물(이하 “인접 건물”)의 주출입구로 이용되고 있어 이 사건 토지에 건축물 신축 시 기존 건축물의 효용성이 상실되고, 화재 등 재난 발생 시 긴급 차량의 진입 등 교통소통에 지장이 생겨 이로 인한 인근 주민과의 사회적 갈등이 우려되며, ③ 신축으로 인한 사익보다 공익적 침해가 더 클 것이라는 사유로 건축허가 불가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 요지 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 토지의 내력
- 이 사건 토지는 ○○대로(광로 2-○호선)와 ○○대로(광로 3-○호선)가 교차하는 중앙동사거리의 둥근 모퉁이 부분으로, 인도 안쪽에 둘러싸인 반타원형 모양으로 위치해 있다. 2004. 8. 21. 부산광역시 ○구 ○○동○가 ○○-1, ○○-1, ○○-1, ○○-7, ○○-8, ○○-9 및 ○○-10 토지가 ○○-1로 합병되어 그 면적이 1,110.2㎡가 되었고, 2004. 9. 17. ○○-1 대 1,110.2㎡가 ① 현재 ○○-1 대 979.6㎡ 및 ② 이 사건 토지로 분할되면서 이 사건 토지의 지목이 도로로 변경되었다.
- 한편, 이 사건 토지에 대하여 1972. 12. 30. 건설부고시 제5○○호로 최초 도시계획시설(광로 2-○호선) 결정이 있었는데, 그동안 이 사건 토지에 대한 도시계획사업을 시행한 바는 없었다. 도시계획시설 결정에 관한 고시로 인해 이 사건 토지 지상에는 건축이 불가능한 점 등 그 사용수익이 제한될 수밖에 없었다. 2004. 9. 17. ○○-1 대 1,110.2㎡의 소유자였던 정○○은 주상복합 건축물을 신축하면서 도시계획시설 결정 고시가 되어 있었던 이 사건 토지 부분을 분할하면서 그 지목을 도로로 변경하였던 것이다. 그 후 2020. 6. 24. 부산광역시 고시 제2020-2○○호 도시계획시설 결정실효 및 지형도면 고시에 따라 이 사건 토지는 도시계획시설 결정이 실효되었다. 나. 이 사건 처분의 첫 번째 불가 사유에 대한 위법 부당성
- 이 사건 토지는 건축법 제2조제1항제11호에서 규정하고 있는 도로(즉, 건축법상 도로)에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이 사건 토지는 도시계획시설 결정이 실효되었고, 이에 따라 도시계획시설 결정에 따라 신설 또는 고시가 된 도로에 해당하지 않게 되었다. 따라서 이 사건 토지는 건축법 제2조제1항제11호 가목의 규정에 의한 도로에 해당하지 않는 것이 명백하다 할 것이고, 그 외에 이 사건 토지가 현재 건축법상 도로에 해당하는 것으로 볼 근거는 전혀 없다.
- 가각전제에 해당하는 곳은 건축법에서 요구하는 도로의 요건을 충족할 수 없기 때문에 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당하는 것으로 보기 어려운 것은 마찬가지이다. 건축법 제2조제1항제11호에서 규정하고 있는 도로는 사람과 차량의 통행이 가능한 곳으로 한정하고 있는데, 가각전제인 도로 모퉁이의 길이 시설은 차량의 시야를 확보하기 위한 공간을 의미하고, 사람의 통행과는 무관한 교통시설로서 건축법상 도로의 요건을 충족하고 있지 않기 때문에 이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당하는 것으로 보기는 어렵다. 그뿐 아니라 국토교통부 건축행정편람에서도 교통광장(가각전제)에 접하는 대지의 경우 이는 도로에 접한 것은 아니라고 하여 교통광장(가각전제)을 사람과 차량의 통행이 가능한 건축법상 도로로 보지 않고 있으며, 다만 건축법 제44조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제28조제1항의 규정에 의하여 보행 및 차량의 통행에 지장이 없다고 시장 등이 인정하는 경우에는 도로의 기능이 있다고 보아 건축이 가능하다 할 것이고 건축법상 도로인 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.
- 이 사건 토지 부분이 ○○동○가 ○○-1번지 상 건축물의 건축허가 당시 도시계획(예정)도로를 전면도로로 하여 건축허가가 이루어진 것으로 보기는 어렵고 그렇게 볼 근거도 전혀 없다. 건축법상 건축물의 대지는 일정 규모 이상의 도로에 접해야 하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 ○○동○가 ○○-1번지 상 건축물은 건축허가 당시 3면에 건물대지로 출입할 수 있는 도시계획시설 도로가 개설되어 있었고, 건물대지 둘레에는 동쪽 36m, 북쪽 9m, 서쪽 15m 도로에 접하고 있던 상태였기 때문에 위 건축물 신축 당시 건축물의 대지가 도로에 접해야 하는 부분이 건축법에서 규정하고 있는 기준 이상이었다. 그렇기 때문에 건축허가를 득하는데 아무런 장애가 없었을 뿐 아니라 굳이 도로가 개설되어 있지 않은 이 사건 토지 부분을 전면도로로 하여 건축허가를 득할 필요도 없었다. 더구나 ○○동○가 ○○-1번지 상 건축물은 동쪽에 주출입구, 서쪽에 차량출입구, 북쪽에 보조출입구가 각 설치되어 있고, 다만 점포 2개소의 출입구가 이 사건 토지 부분의 전면부에 위치하고 있을 뿐이므로 위 건축물의 건축허가 당시 이 사건 토지 부분을 제외하더라도 건축법의 목적에 부합하는 통행로가 충분히 확보되어 있었음에도 불구하고 굳이 미집행된 도시계획시설지인 이 사건 토지 부분을 전면도로로 하여 건축허가를 득하였다는 것은 납득하기 어려운 것이기도 하다. 또한, 위 건축물의 건축허가서와 건축주가 지켜야 할 사항, 관련부서별 협의결과 내용 어디에도 이 사건 토지 부분을 전면도로로 하여 건축허가가 이루어 진 것이라는 내용은 전혀 없다.
- 위 ○○동○가 ○○-1번지 상 건축물의 건축허가 당시 도시계획시설 결정에 따른 도로예정지인 이 사건 토지를 전면도로로 하여 건축허가가 이루어진 것이 사실이라 하더라도, 이 사건 토지에 대한 기존 도시계획시설 결정이 실효된 이상, 이 사건 토지는 도시계획시설 결정에 따라 신설 또는 고시가 된 도로에 해당하지 않을뿐더러 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준에 관한 규칙에 따른 가각전제에 해당하는 것으로 볼 수도 없다(오히려 건축법 제2조제1항제1호에서 규정하고 있는 대지에 해당하는 것으로 볼 수 있을 것이다). 다. 이 사건 처분의 두 번째 불가 사유에 대한 위법 부당성
- 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다 할 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 참조).
- 청구인들의 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는다는 점은 위에서 살펴본 바 있다. 그리고 이 사건 토지는 용도지구가 중심상업지역으로서 건물을 축조함에 있어 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두면 될 뿐, 타인의 법적 권리를 침해하는 행위를 하지 아니하면 인접 건물로 인하여 건물을 신축하는데 아무런 장애가 없다 할 것이다.
- 이 사건 토지의 용적율은 1,000%이나 실 건축 용적율을 123.71%로 대폭 낮추어 2층으로 설계한 것은 인접 건물이 3층부터 오피스텔이기 때문에 거주자의 생활환경을 침해하지 않기 위함이다. 또한 이 사건 토지의 면적은 130.6㎡이지만, 건축면적을 95.55㎡(건폐율 80% 중 73.16%)로 축소하여 건축하는 것은 인접 건물 상가와 상생할 수 있는 통로를 제공하기 위함이다.
- 이 사건 건축물이 신축될 경우 인접 건물의 북·서편 상가 2개소는 이 사건 건축물과 상가 전면부가 서로 마주보게 되어 도로변으로부터 가려지게 되어 다소 불편함이 예상되기는 하지만, 당초 인접 건물의 설계는 상가의 진입로를 오피스텔 내부에서 출입이 가능하도록 되어 있기 때문에 오피스텔 입주민 등이 상가를 이용하는데 불편함은 없다.
- 이 사건 건축물은 위 상가 2개소의 외부이용자들의 출입 문제를 해소하기 위해 이 사건 토지의 건축선을 1m 이격하여 설계하였으며, 인접 건물도 건축선에서 1.2m 이격이 되어 있기 때문에 이 사건 건축물과 인접 건물의 이격거리가 2.2m가 확보되므로 이 사건 건축물의 신축으로 위 상가 2개소의 효용성이 상실될 여지는 없다.
- 피청구인은 화재·재난 등의 발생 시 긴급 차량의 진입 등 교통 소통에 지장이 생겨 이로 인한 인근 주민과의 사회적 갈등이 우려될 것이라고 하나, 납득하기 어렵다. 부산광역시는 이 사건 토지의 도시계획시설 실효 사유를 “토지 가각부는 당초 우리시 도로망 계획에 따라 결정고시 되었으나, 현재 기반시설(도로)이 설치되어 있음에 따라 교통소통 및 보행에 지장이 없으므로 도로개설의 필요성이 없어 실효 대상임”이라고 밝히고 있는바, 이 점을 보더라도 이 사건 토지를 제외하더라도 주변의 교통소통 및 보행에 장애가 있는 것으로 볼 수 없다.
- 오히려 이 사건 토지는 차량이 진입하기 어려운 상태이며, 만약 인근 건물의 화재·재난이 발생할 경우, 인근 3면이 도로에 접하고 있어 유사시 도로변에 주차를 하여 임무를 수행할 수 있을 것이고, 이 사건 건축물로 인해 긴급 차량의 진입이 어려운 것으로 볼 수 없다. 그리고 이 사건 건축물과 인접 건물 사이에 2.2m의 통로가 있을 뿐 아니라 이사건 건축물의 1층 출입구를 위 상가 2개소와 통과되는 방식으로 설계되어 있어 인접 건물의 피난 및 재난대피 동선에 아무런 지장이 없다.
- 따라서 이사건 건축물의 신축으로 인접 건물의 효용성이 상실된다거나 긴급 차량의 진입 등 교통소통에 지장이 생겨 이로 인한 인근 주민과의 사회적 갈등이 우려될 것이라는 사유는 타당하지 않다. 라. 이 사건 처분의 세 번째 불가 사유에 대한 위법 부당성
- 위에서 본 바와 같이 인접 건물의 효용성 상실이나 화재 등 재난 발생, 긴급 차량의 진입 등 교통 소통과 관련한 문제가 발생할 여지는 없다 할 것이고, 그 외에 달리 공익의 침해가 크다고 볼 수 있는 사정이 있는 것으로 볼 수 없다. 다만, 이 사건 건축물의 신축으로 인접 건물의 위 상가 2개소의 전면부가 가려지게 되는데, 이는 인근 주민들의 공공복리 증진이나 생활환경 보전 등을 침해하는 행위로 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 건축허가와 관련한 중대한 공익이란 건축법의 입법 취지상 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시키고 주거환경이나 교육환경을 향상시키는 것과 관련이 있어야 할 것인데, 중심상업지구 내 건물을 신축함에 있어 이웃한 상가 2개소의 영업과 관련된 것은 위와 같은 공익과는 아무런 관련이 없다 할 것이다.
- 이 사건 처분으로 청구인들은 이 사건 토지에 대한 도시계획시설(도로) 결정이 실효되었음에도 불구하고 영구적으로 이 사건 토지에 대한 실질적인 재산권을 전혀 행사할 수 없는 심각한 사익이 침해된다고 할 것이다. 따라서 세 번째 불가 사유 또한 타당하지 않다.
- 결국 이 사건 처분은 건축허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 비례의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법·부당하다 할 것이다. 3. 피청구인 주장 요지 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 토지는 1972. 12. 30. 최초로 도시계획시설(도로, 광로 2-○호선)로 결정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획 (예정)도로로서, 2002. 9. 17. ○○동○가 ○○-1번지 상 건축물의 건축허가 당시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 신설 고시된 예정도로로서 「건축법」 제2조제1항제11호가목에 해당하는 도로였다.
나. 이는 인접 건물 건축허가 신청 시 이 사건 토지를 폭 50m 통과도로(전면도로)의 일부로 보아 대지가 폭 50m 도로에 길이 42.07m 접한 것으로 하여 제출된 허가도서와 건축사의 건축허가조사 및 검사조서 상으로도 이 사건 토지가 「건축법」 제2조제1항제11호가목 규정의 도로임이 확인 가능하며,
다. 이 사건 토지를 인접 건물의 전면도로로 보아 「건축법」 제11조 및 제22조 규정에 따라 2002. 9. 17. 건축허가 및 2004. 8. 11. 사용승인 신청된 후, 2004. 8. 21. ○○동○가 ○○-1, ○○-1, ○○-1, ○○-7, ○○-8, ○○-9, ○○-10번지(○○동○가 ○○-1번지 대지는 당초 건축허가 및 사용승인 신청 시 총 7개 필지였고, 대지면적에서는 이 사건 토지 부분 면적을 도로 공제하여 제외하였음)에서 ○○동○가 ○○-1번지로 토지 합병되었고, 2004. 8. 27. 사용승인 후 2004. 9. 17. ○○동○가 ○○-1번지에서 이 사건 토지(○○동○가 ○○-3번지)가 도로 공제로 분할 및 도로로 지목 변경되어, 현재에 이르기까지 이 사건 토지는 「건축법」 제2조제1항제11호가목 규정의 도로로서 인접 건물 상가 출입구 및 보행자 통로로 이용되고 있다.
라. 그러므로 이 사건 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조 규정에 따라 2020. 6. 24. 도시계획시설 결정이 실효된 것일 뿐, 현시점에도 이 사건 토지가 「건축법」 제2조제1항제11호가목 규정의 도로라는 사실은 유효하다.
마. 청구인들은 도로 모퉁이의 길이 시설인 이 사건 토지가 건축법상 도로의 요건을 충족하고 있지 않으며 인접 건물 건축허가 당시 이 사건 토지를 전면도로로 하여 건축허가가 이루어진 것으로도 보기 어렵다고 주장하나, 「건축법」 제2조제1항제11호가목 규정의 도로라 함은 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 예정도로를 말한다.
바. 아울러, 「건축법」 제2조제1항제11호 규정에 따른 도로는 사업이 완료된 도로뿐 아니라 신설 및 변경 고시가 된 예정 도로를 포함하고 있어, 이 사건 토지가 「도시․군계획시설의 결정․구조 및 설치의 기준에 관한 규칙」 제14조 규정에 따른 도로 모퉁이의 길이 부분에 해당하여 건축법상 도로 요건을 충족하지 못한다는 청구인들의 주장은 잘못된 주장으로 이 사건 쟁점과는 관련 없는 주장이다.
사. 전면도로는 대지가 접해 있는 모든 도로를 총칭하는 것으로 전면도로는 건축물 허가 시 바닥면적 및 높이 제한 등에 영향을 미치게 되는데, 이 사건 토지 또한 인접 건물의 전면도로로서 건축허가 시 높이 제한 기준이 적용되었다. 즉, 이 사건 토지를 인접 건물의 전면도로로 인정하였기 때문에 「건축법(법률 제6370호, 2001.7.17. 시행)」 제51조(건축물의 높이제한) 및 「부산광역시 건축조례(부산광역시 조례 제3656호, 2000. 10. 26. 시행)」 제42조(최고높이가 정해지지 않은 구역의 건축물의 높이제한 완화) 규정에 따른 높이 제한을 적용받아 인접 건물의 높이를 77.2m(건축물대장상 건축물 높이)로 하여 적법한 건축허가 및 사용승인 가능했던 사항으로, 이 사건 토지를 인접 건물의 전면도로로 인정하지 않을 경우, 인접 건물은 그보다 훨씬 낮은 높이로 건축되었어야 했고 이는 관련 법규의 해석을 잘못 적용한 위법한 처분이 된다. 청구인의 주장대로 이 사건 토지를 인접 건물의 전면도로로 보지 않고 건축법상 도로로 보지 않는 것은 피청구인이 기존에 행한 행정의 일관성을 해치는 해석이 된다.
아. 이 사건 토지는 「건축법」 제2조제1항제11호가목 규정의 도로로서 광로2류 및 광로3류 연결부의 보도블럭과 동일하게 포장되어 현재까지 인접 건물 상가 출입구 및 보행자 통로로 이용되고 있고, 인접 건물은 지하2층~지상18층 규모에 근린생활시설(지하1~지상1층), 업무시설 중 사무소(지상2층), 업무시설 중 오피스텔(지상3층~18층)의 용도로 건축물 전체가 총 278호로 이루어져 있는 다수인이 이용․거주하는 집합건축물이다. 인접 건물의 오피스텔 각층 5개호(해당 부분 총 80호) 및 전면의 근린생활시설이 이 사건 토지에 직접적으로 면하고 있어, 현재까지 「건축법」 제2조제1항제11호가목 규정의 도로로 관리되고 있던 이 사건 토지에 건축물이 신축되면 긴급 차량 및 각종 장비 진입이 불가능하게 된다. 만일 해당 호실 부분에 화재 등의 재난 상황이 발생될 경우 신축 건축물로 인해 긴급 차량의 진입 및 접근에 지장이 생길 것은 당연하므로 이로 인한 상당한 사회적 문제가 초래될 것으로 예상된다.
자. 이뿐 아니라, 청구인들은 공매(청구인 낙찰 전 12회나 유찰된 토지임)로 면적 130.6㎡의 현황이 도로이고 지목도 도로인 이 사건 토지를 건축이 불가한 공지임에도 불구하고, 2019. 12. 19. 취득하였다. 2020. 3. 30. 『2020년 7월 1일 실효예정 도시․군계획시설(도로, 광장) 목록 공개 및 실효에 따른 안내사항 공지』에 따르면 도시계획시설 결정 효력 상실 후 통행로 차단 등을 하게 될 경우 민법 또는 형법에 따라 책임 및 처벌을 받을 수 있으니 해당 법률관계에 유의하여 재산권을 행사하라는 안내 사항이 있으며 청구인들은 이 사실 또한 인지하고 있었다.
차. 또한, 청구인들은 인접 건물 지상1층 부분 근린생활시설의 이용자들의 출입문제를 해소하기 위해 이 사건 건축선을 1m 이격하여 설계하였고 인접 건물도 건축선에서 1.2m 이격되어 있기 때문에 충분한 이격거리가 확보되어 기존 건축물의 효용성이 상실될 여지가 없다고 주장하나, 인접 건물의 현황도 배치도를 보면 건축물 부분은 건축선에서 일정 거리 이격되어 있으나, 현황도면 지상1층 평면도를 살펴보면 이사건 토지와 인접 건물 지상1층 사이에는 옥외계단이 설치되어 있어 충분한 이격거리가 확보되어 있는 상태가 아닐 뿐 아니라, 이 사건 토지에 청구인들의 계획대로 건축물을 신축하게 될 경우 이 사건 토지와 인접 건물의 대지 사이에는 폭 1m도 안 되는 매우 좁은 통로(현재 이 사건 토지는 보도로 사용 중으로 최대 폭 6.5m 정도 확보되어 있음)가 생기게 되는 것임에도 불구하고, 청구인은 인접 건물 및 이 사건 토지의 현황 조차 외면한 채 마치 인접 건물과의 상생을 위해 건축면적을 크게 축소하여 사익을 최소화한 계획을 한 듯 잘못된 주장을 하고 있다. 이 사건 토지에 건축물이 신축되어 1m도 채 안 되는 좁은 통로만 확보될 경우, 재난 상황 발생 시 대규모 상황으로 발전하여 수습에 어려움이 생길 것이 예상되는 것은 물론, 인근 보행자의 이동 및 안전에 어려움이 생길 뿐 아니라 인접 건물 하부 상가 이용에도 상당한 지장이 생길 것으로 예상된다.
카. 더불어, 선행된 행정처분 및 지역 주민을 무시한 채 이 사건 청구인들이 신청한 내용과 같이 일몰제에 따라 도시계획시설(도로) 실효된 토지를 건축법상 건축이 가능한 「건축법」 제2조제1항제1호 규정의 대지로 해석하여 행정청에서 무차별적으로 건축허가하게 될 경우, 도심 내 건축물이 난립하게 될 것이며 이로 인한 심각한 사회적 갈등이 생길 것은 당연하다.
타. 따라서, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로(이 사건 토지)를 도시계획시설 결정 실효를 사유로 건축이 가능한 대지로 인정하여 이 사건 토지에 건축 허가하게 될 경우, 이 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 등의 측면에 문제가 생기는 점, 선행된 건축허가에 따른 일정한 행위가 필요한 점 등을 종합적으로 고려하여 공익과 사익을 비교하였을 때, 최소한의 침해를 위해 청구인들의 건축허가 신청에 대해 건축허가 불가 처분한 것으로 이 사건 건축허가 불가 처분은 공공복리의 증진에 이바지하여야 할 피청구인의 행정목적에 적합한 처분이다.
파. 그러므로 청구인이 건축허가 신청한 ○○동○가 ○○-3번지는 「건축법」 제2조제1항제11호 규정에 의한 도로에 해당하는 건축이 불가한 토지로서 이 사건 건축허가 불가 처분은 적법하다 할 것이므로, 청구인의 이 사건 심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 4. 이 사건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령
○ 「건축법」 제2조, 11조
○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 첨부된 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2021. 2. 1. 피청구인에게 이 사건 토지에 근린생활시설(일반음식점)을 용도로 하는 건축면적 95.55㎡, 연면적 161.56㎡인 지상 2층 건물을 신축하기 위해 건축허가 신청을 하였다.
(나) 피청구인은 2021. 2. 18. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다. ■ 불가처분 사유
〇 신청지는 도로 교차부분(가각전제)으로서 2002. 9. 17. ○○동○가 ○○-1번지 상 건축물 건축허가 당시 도시계획(예정)도로를 전면도로로 하여 건축허가 및 사용승인된 후 2004. 9. 17. 토지분할 및 지목변경이 이루어졌으므로 「건축법」 제2조제1항제11호 규정에 의한 도로로 보아야 함.
〇 또한, 신청지는 현재 ○○동○가 ○○-1번지 건축물 상가 주 출입구로 이용되고 있어 해당부지에 건축물 신축 시 기존 건축물의 효용성이 상실될 뿐 아니라 화재, 재난 등 발생 시 긴급 차량의 진입 등 교통 소동에 지장이 생겨 이로 인한 인근 주민과의 사회적 갈등이 우려됨.
〇 이에, 신축으로 인한 사익보다 공익적 침해가 더 클 것으로 예상되며 도시계획시설(도로) 실효와는 별개로 기존 건축허가 및 사용승인 사항에 부합되는 범위 안에서 건축허가가 이루어져야 함.
(다) 한편, 이 사건 토지는 1972. 12. 30. 건설부 고시 제5○○호로 도시계획시설 예정도로로 결정되었으며, 2020. 6. 24. 부산광역시 고시 제2020-2○○호에 의해 도시계획시설 결정 실효된 바 있다.
(라) 청구인은 2019. 12. 17. 이 사건 토지를 취득하였다.
(2) 살피건대, 「건축법」 제2조에 의하면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 예정도로, 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 또한 같은 법 제11조제1항에 의하면 건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.
한편, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조에 의하면 도시ㆍ군계획시설결정이 고시된 도시ㆍ군계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시ㆍ군계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃으며, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 제1항에 따라 도시ㆍ군계획시설결정이 효력을 잃으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 고시하여야 한다.
(가) 청구인은 이 사건 토지는 도시계획시설 결정이 실효되어 도시계획시설 결정에 따라 신설 또는 고시가 된 도로에 해당하지 않게 되었으므로 건축법 제2조제1항제11호 가목 규정에 의한 도로에 해당하지 않으며, 이 사건 건물의 신축으로 인접 건물의 효용성이 상실되거나 긴급 차량의 진입 등 교통소통에 지장이 생겨 이로 인한 인근 주민과의 사회적 갈등이 우려될 것이라는 사유는 타당하지 않으며, 이 사건 건물 신축으로 인접 건물 상가 2개소의 전면부가 가려지는 것 이외에는 인근 주민들의 공공복리나 생활환경을 침해하는 등 공익을 침해하는 것은 없으며, 오히려 청구인들의 재산권을 행사할 수 없는 사익 침해가 더 심각하므로 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 위법·부당하다고 주장하고 있다.
(나) 우선 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당하는지 살펴보면, 이 사건 토지는 2020. 6. 24. 부산광역시 고시 제2020-2○○호로 도시계획시설 결정 실효가 되어 건축법 제2조에 따른 도로에 해당되는 근거를 상실하였으므로 이 사건 토지는 도로에 해당되지 않는다고 보는 것이 타당할 것이어서 이 사건 건물을 신축하는데 있어 건축법상 제한은 없어 보인다.
(다) 그러나, 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2012. 36. 15. 선고 2011두27322판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결, 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결 등 참조).
이 사건 건물의 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는지를 살펴보면, 이 사건 토지는 지목이 도로로서 인접 건물 상가 출입구 및 일반 보행자 통로로 오랫동안 이용되어 온 점, 이 사건 토지 일원은 ○○역 ○○번 출구로서 일반인 다수의 통행이 빈번한 곳인 점, 이 사건 건물의 신축으로 인해 ○○역 ○○번 출구의 보행로가 현저히 좁아지는 등 일반통행에 불편이 클 것이라 예상되는 점, 이 사건 건물과 인접 건물 사이의 통로에는 옥외계단이 설치되어 있어 건물 사이의 통로가 1m도 채 되지 않을 것으로 보여 보행 안전이 침해되고 통행에 불편이 생기는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건물이 신축될 경우 일반 통행에 상당한 지장이 있을 것으로 판단되어 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 인정된다.
또한, 대법원 판례에 따르면 “원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).”라고 판시하고 있는바,
청구인이 이 사건 토지를 취득할 당시 건축이 불가능한 점을 알고도 공매로 취득한 점을 고려할 때 청구인의 재산권 행사보다 위와 같은 공익적 필요가 훨씬 중요하다 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다.
5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
|
