| 이유 |
1. 사건개요 피청구인은 부산광역시 ○구 ○○○동○가 ○○번지 소재 건축물(이하 “이 사건 건축물”이라 한다)을 무단 증축(위반면적 : 87.5㎡)한 사실을 적발하여 청구인에게 시정명령을 하였으나 청구인이 이를 미이행하여 2020. 1. 15. 청구인에게 이행강제금 8,780,000원 부과처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 처분을 통하여 달성되는 공익은 거의 없는 반면에 이로 인하여 침해받는 청구인의 신뢰이익 및 법적안정성의 침해의 규모가 현저하다는 사정, 심판외 3인이 운영하는 ○○피트니스 시설이 지역 구민의 공익에 기여하고 있는 사정 및 이 사건 처분으로 인하여 실질적인 운영이 불가능해지는 사정, 이 사건 불법증축이 1999년에 이루어졌고 피청구인은 이를 알 수 있었음에도 아무런 조치없이 이러한 상태를 방치하고서 무려 20여년의 시간이 도과한 사정, 20년의 기간 동안 평온하게 이 사건 건물이 존재하고 있는 사실은 이 사건 건물이 공익에 해가 없다는 점을 시사한다는 사정, 청구인은 건축물대장 등을 확인하고 이 사건 건물을 매수하였는바, 피청구인의 관리상태 방치를 신뢰한 청구인에게 이 사건 8,780,000원의 이행강제금을 부과한다는 사정은 청구인에게 지나치게 가혹하다는 사정을 고려한다면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반한 경우이므로 재량권을 남용한 경우에 해당되어 취소되어야 한다.
나. 이 사건 건물의 경우 청구인은 이를 심판외 ○○○으로부터 매수하여 소유권을 취득한 것이며, 불법증축을 직접 행한 사실이 없다. 이와 같이 청구인이 불법증축을 직접 행한 사실이 없으며, 이 사건 건물의 증축사실에 관하여는 전혀 예상할 수가 없었다. 더욱이 청구인은 이 사건 건물을 매수하기에 앞서서 구청 허가과에 불법 여부를 수차례 문의하여 아무런 불법 사실이 없음을 확인하였으며, 이 사건 건축물대장 또한 확인하였는바, 건축물대장의 기재에 따르면 이 사건 건물은 적법한 건물로 기재가 되어있었다. 이러한 사실은 최근에 발급받은 건축물 대장기재에서도 확인할 수가 있으며 피청구인이 청구인에게 이행강제금을 부과한 2020. 2. 6. 즈음에서야 “비로소” 건축물대장에 위반건축물로 기재된 사실을 확인할 수가 있다. 그러함에도 피청구인은 “불법증축의 시점으로부터 무려 20여년”의 기간동안 이 사건 건물에 대한 건축물대장에 “적법건축물로 기재”하여 이를 일반인이 열람케 하였고, 이로 인하여 청구인은 피청구인의 이러한 일련의 조치들을 선량한 주의로서 신뢰하고 이 사건 건물을 매수하게 된 것이다. 이 사건 처분은 청구인이 가지는 고도의 신뢰이익을 침해하며, 이로 인하여 청구인이 가지는 신뢰에 대한 법적안정성, 이 사건 건물을 임차하여 ○○피트니스를 운영하는 심판외 ○○○ 외 3인의 신뢰에 대한 법적안정성을 과도하게 침해하여 신뢰보호원칙에 위반하므로, 재량권을 남용한 위법한 처분에 해당하여 취소되어야 한다.
다. 이 사건 건물의 경우 건물신축일시가 1999. 11. 2.에 해당한다. 한편 피청구인은 이 사건 불법증축의 발생연도를 1999년으로 보아 이 사건 처분을 하였다. 이를 통하여 알 수 있는 사실은 이 사건 처분사유인 불법증축이 발생한 시점이 건물신축시점이라는 사실, 피청구인은 건물신축에 의한 사용승인시 이러한 불법증축사실을 확인할 수 있었음에도 이를 태만히 방치하였다는 사실, 이러한 방치로 인하여 신축 시부터 20여년의 기간동안 건축물대장에 적법건축물로 기재가 되었다는 사실, 피청구인이 이와 같이 위반행위가 있은 이후 아무런 행정조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다가 20여년이 지난 후에 비로소 이 사건 처분을 한 사실, 청구인은 이러한 처분으로 인하여 청구인에게는 행정청의 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰이익과 법적안정성이 과도하게 침해된다는 사실, 이러한 처분으로 인하여 ○○○ 외 3인의 신뢰이익과 법적안정성이 과도하게 침해되며, 더 나아가 인근주민을 위한 문화체육시설인 ○○피트니스를 운영하는 것이 현실적으로 불가능하게 된다는 사실을 알 수 있다. 따라서 피청구인은 이 사건 건물의 신축시점부터 이 사건 처분을 할 수 있었음에도 불구하고, 자신의 권한에 기하여 이 사건 처분을 하지 않았는바, 그로부터 20여년이 지난 후에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 되므로, 청구인의 신뢰 이익과 법적안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라, 그 처분으로 인하여 달성하려는 공익도 이러한 청구인의 사익에 비하여 견줄 바가 안되므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
라. 이 사건 처분의 경우, 피청구인은 청구인에게 8,780,000원의 이행강제금 부과라는 침익적 처분을 발하고 있다. 이러한 침익적 처분의 경우 처분의 상대방으로 하여금 그 처분의 적법성에 관하여 충분하게 음미하여 불복 여부의 결정 및 불복신청을 판단함에 있어 지장을 초래하지 아니하도록 처분에 이르게 된 경위와 이행강제금 산정의 방법 등을 구체적으로 기재하여야 한다. 그러나 이 사건 이행강제금 부과시 피청구인은 “시가표준액 × 50/100 × 87.5 × 90/100 × 1/2 = 8,780,000원”라고만 고지하여, 청구인으로 하여금 불복 여부의 결정 및 불복신청을 판단할 수 있을 정도로 구체적인 사항의 기재가 누락되어 위법하다고 할 것이다. 즉, 청구인은 피청구인의 이 사건 이행강제금 부과처분이 어떠한 과정에 의하여 산정되었는지 알 수 없으며, 청구인이 알 수 있는 사유로는 이 사건 이행강제금이 감경되었다는 사실이 전부인 것이다. 실제로 이행강제금 부과시 중요한 산정기준으로는 ‘건물신축가격기준액 × 구조지수 × 용도지수 × 위치지수 × 경과연수별잔가율 × 개별건물의 특성에 따른 조정율’ 등을 통하여 시가표준액을 산정하고, 그 후 위반배율과 위반면적 등을 고려하는 과정을 통하여 이행강제금의 적정성을 통제하고 있다. 그러나 이 사건 처분의 경우에는 어떠한 과정을 통하여 청구인에게 8,780,000원의 이행강제금이 부과되었는지 청구인으로서는 알 수가 없는바, 이로 인해 청구인은 이 사건 처분의 금액산정이 적절하게 이루어졌는지 판단할 아무런 근거도 제시받지 못하게 되었으며, 결국 이로 인하여 이 사건 처분에의 불복 여부를 결정함에 있어서 어려움을 겪게 되었는바, 이 사건 이행강제금 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장 요지 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 건물의 불법 증축된 부분은 건물의 후면 2층에 설치된 자주식 주차장의 하단부이다. 이곳은 현재 소외 ○○○ 외 3인(이하 ‘임차인’이라 한다)이 운영하는 체력단련장의 체력단련시설, 수납시설, 샤워시설이 설치되어 많은 사람들이 이용하고 있는 곳으로 이 사건 건물이 준공허가 받을 당시엔 없었던 불법 증축된 공간이기에 천장 구조체에 대한 안정성이 전혀 검증된 바 없다. 청구인은 이 사건 처분이 달성하려는 공익에 비해 침해받는 사익이 과도하여 비례의 원칙에 반한다고 주장하고 있으나 천장 구조체에 대한 안정성이 전혀 검증된 바 없는 이 사건 건물의 불법증축 부분이 존치될 경우 천장 붕괴 등의 사고가 발생 가능하고 이는 체력단련실 이용자뿐 아니라 인근 주민의 안전과 관련된 문제로 임차인의 영업이익이 국민의 생명·신체를 보호하려는 공익보다 결코 크다고 할 수 없을 것이다.
나. 청구인은 이 사건 건물 건축물대장에 위반건축물의 기재가 없음을 확인하고 이를 신뢰하였고 이 사건 건물의 증축사실에 관하여 전혀 예상할 수 없었다고 이는 청구인의 변명에 불과하다. 청구인이 건축물대장을 제대로 살펴보았다면, 건축물대장의 건축물 현황에는 1층과 2층의 면적이 222.53㎡로 동일하다고 기재되어 있으나 실제 이 사건 건물의 현황은 1층이 2층의 면적보다 넓음을 육안으로 바로 확인할 수 있고, 이 사건 건축물에 불법증축사항이 있음을 인식할 수 있었을 것이다. 또한 이 사건 건축물대장의 도면만 확인하더라도 이 사건 건물의 1층이 허가사항과 다르게 불법증축 되어있다는 사실을 알 수 있는 것이다. 그렇다면 청구인이 불법증축을 직접 행한 사실은 없다 하더라도 이를 알고 용인한 사정은 있다 할 것이고 이에 신뢰의 원칙이 적용될 여지는 없다 할 것이다.
다. 청구인은 피청구인이 건물신축에 의한 사용승인 시 불법증축사실을 확인할 수 있었음에도 이를 방치했다고 하나 이는 청구인의 주장일 뿐이다. 실제로 불법증축의 발생연도의 시점을 정확히 산정하기는 어려워 건축물의 연도별 위성사진을 비교 분석하여 추정하는 방식을 사용하는데, 이 사건 건축물과 같이 불법증축이 지하에 이루어져 위성사진으로 확인할 수 없을 때에는 건축주 또는 소유자의 주장을 원용할 수밖에 없는 것이다. 따라서 피청구인이 이사건 건축물의 불법증축 발생연도를 1999년으로 보아 처분한 것은 이행강제금액의 결정을 위한 시가표준액 산정을 위해 청구인의 주장을 원용한 것에 불과한 것이고 그러한 사정만으로 실제로 피청구인이 건물의 사용승인 시 불법증축사실을 알 수 있었다 볼 수 없다. 따라서 피청구인이 건물 사용승인 시 불법증축사실을 확인하였음에도 이를 방치했다는 청구인의 주장은 아무런 근거가 없는 것이다. 또한 청구인은 상당한 기간동안 관리소홀로 불법상태를 방치한 공권력에 대한 제한이 필요하다고 주장하나, 전술한 바와 같이 이 사건 건물의 불법증축은 건물의 후면 주차장 하부 지하에 이루어진 것으로 외관상으로는 위반사항을 인지하기 어렵고, 소유주 및 임차인 등 건물의 사용자만 알 수 있는 것이다. 이 사건 처분은 피청구인이 이러한 위반사실을 적발한 후 즉시 이루어진 것으로 피청구인이 상당기간 불법상태를 방치했다고 보기는 어려울 것이다. 실권의 법리를 적용하여 이 사건 처분을 취소하여 달라는 청구인의 주장이 받아들여진다면 향후 행정청은 상당한 기간이 도과한 불법건축물에 대해서는 어떠한 제재도 할 수 없을 것이고, 행정청의 불법건축물 단속이 무력화된다면 안전사고의 위험이 큰 불법건축물이 사회에 만연하게 되는 현상을 야기할 것이다.
라. 청구인은 이 사건 처분통지에 이행강제금 산출과정(내역)이 자세히 기재되어 있지 않아 청구인이 이 사건 처분에 대한 불복여부를 결정함에 있어 어려움이 발생하였다고 주장하나 이 또한 사실이 아니다. 피청구인이 청구인에게 통지한 이 사건 처분서를 보면 「건축법 제80조에 의거 아래와 같이 이행강제금을 부과하오니...」라고 기재되어 있고, 산출내역에 산출식〔시가표준액(446,000원)×50/100×87.5㎡(위반면적)×90/10× 1/2=8,780,000원〕과 함께 ※1/2감면은 부산시 건축조례 제58조의2 제6항에 따라 2년간 감면적용이라 기재되어 있음을 알 수 있다. 건축법 제80조에는 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각호의 이행강제금을 부과한다고 규정하고 제1호에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 금액에 위반면적을 곱한 금액이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 곱한금액으로 한다고 규정하고 있다. 피청구인이 근거법령이라 밝힌 건축법 제80조의 규정과 산출내역의 산출식을 보면 청구인은 이행강제금 산정기준을 충분이 인지할 수 있는 것이고 또한 2019. 9. 26. 청구인이 피청구인에게 소유권 변경을 사유로 한 이행강제금 감면요청(건축법 제80조의2제1항 및 같은 법 시행령 제115조의4제제1호 적용요청) 한 사실을 보더라도 청구인이 건축법의 이행강제금 관련 조항(내용)을 충분히 인지하고 있음을 알 수 있다. 이러한 사실들을 살펴볼 때, 피청구인은 이 사건 처분 통지서에 처분 근거 및 산출내역을 기재하였고 이를 청구인이 알 수 없었던 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 4. 이 사건 처분의 위법․부당여부
가. 관계법령
○「건축법」제11조, 제79조, 제80조, 제80조의2
○「건축법시행령」제115조의4
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 첨부된 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 피청구인은 2019. 3. 27. 이 사건 건축물이 무단증축(위반면적:87.5㎡)된 사실을 적발하여 청구인에게 2019. 4. 2., 2019. 5. 10. 시정명령을 하였다.
(나) 피청구인은 2019. 6. 13. 청구인에게 처분사전통지하였고, 청구인은 2019. 9. 26. 피청구인에게 “소유권 변경으로 인해 이행강제금 감면(50%) 및 이행강제금 부과일정 연기 요청”이라는 내용의 의견을 제출하였다.
(다) 피청구인은 청구인의 의견을 반영하여 2019. 12. 19. 처분사전통지 하였고, 2020. 1. 15. 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「건축법」제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제79조에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 같은 법 제80조에서 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다.
한편, 같은 법 제80조의2제1항제2호 및 같은 법 시행령 제115조의4제1항제1호 및 제2항제1호에 따르면 허가권자는 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 100분의 50의 비율로 이행강제금을 감경할 수 있다고 규정되어 있다.
(가) 청구인은 이 사건 처분은 그로 달성하려는 공익은 거의 없는 반면 이 사건 건축물의 임차인이 운영하는 사업장의 운영이 불가능해져 사익의 침해가 현저하므로 비례의 원칙을 위반한 처분인 점, 이 사건 건축물은 건축물 대장상 적법한 건물로 기재되어 있었던바 이를 믿고 매수한 청구인의 신뢰를 침해한 처분인 점, 이 사건 위반 행위가 있은 이후 아무런 행정조치를 취하지 않고 있다 20여년이 지난 후에야 이 사건 처분을 하는 것은 실권의 법리를 위반한 처분인 점, 이 사건 처분통지서에 이행강제금 산출내역이 구체적으로 기재되어 있지 않아 불복여부를 결정함에 있어 어려움이 있었으므로 이 사건 처분은 위법한 점 등을 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다.
(나) 청구인의 심판청구서, 피청구인의 답변서 및 증거자료를 살펴보면 피청구인의 허가 없이 이 사건 건축물이 무단으로 87.5㎡가 증축되어 「건축법」을 위반한 사실은 인정된다.
1) 비례의 원칙 위반
청구인의 이 사건 처분의 비례원칙 위반 주장에 대해 살펴보면, 비록 이 사건 처분으로 인해 청구인이 손해를 입게 되는 사정이 있더라도 위법건축물의 방치를 막아 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하고자 하는 이행강제금 제도의 취지를 고려하여 살펴보면 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 가볍지 않으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
2) 신뢰보호 원칙 위반
일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하나, 건축물 대장은 건축물의 소유·이용 및 유지·관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 건축물 및 그 대지에 관한 현황을 기재한 것으로, 건축물 대장상 위반건축물이 아니라는 사정만으로는 피청구인이 청구인 개인에게 이 사건 건축물이 적법하다는 신뢰를 갖게 하는 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없어 이 사건 처분이 청구인의 신뢰를 침해한 처분이라 할 수 없다.
3) 실권의 법리 위반
실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것으로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 1998. 4. 27. 선고 87누 915 판결 참조). 즉, 실권이 되려면 청구인이 이 사건 건축물이 불법건축물이 아니라고 믿을만한 정당한 사유가 있어야 하나, 건축물 대장상 위반건축물이라고 기재되어 있지 않거나 피청구인이 불법건축물 단속을 하지 않았다는 사유만으로는 이 사건 처분에 실권의 법리가 적용될 수 없다.
4) 산출내역 기재
피청구인은 이 사건 처분 통지서에 근거 법령으로 건축법 제80조를 명시하였으며, 건축법 제80조에서는 이행강제금을 ‘1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액으로 산정’토록 규정되어 있어, 시가표준액(446,000원)×50/100×87.5㎡(위반면적)×90/100×1/2=8,780,000원을 기재한 것에 하자가 없다. 특히 산정된 금액에서 1/2 감액한 것은 이행강제금 산출내용을 충분히 인지한 청구인의 감면요청에 의한 것으로 산출내역이 구체적으로 기재되지 않아 불복여부 결정이 어려웠다는 청구인의 주장은 이유 없다. 더불어 청구인은 시가 표준액 산정에 대해서도 언급하고 있으나, 시가표준액은 「지방세법」제4조 및 「부동산 가격공시에 관한 법률」제10조에 따라 매년 지방자치단체장이 결정하여 공표하고 있으므로, 이를 적용하는 개별처분마다 산정계산식을 명시할 의무가 피청구인에게 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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