| 이유 |
1. 사건개요 피청구인은 2019. 11. 20. 부산광역시 ○○구 ○○○동 통장 모집 공고를 하였다. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○○동 ○통장에 지원하였으나, 피청구인은 2019. 12. 27. 청구인에게 공개모집 결과 최종선발 되지 않았음을 통지(이하 “이 사건 통지”라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 요지 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 2019. 11. 20.자 ○○○동 통장 모집 공고를 하였는데, 공고문에는 각 통별 통장 1명을 선발한다는 공고였고, 이에 청구인은 공고일 현재 당해 통의 현직 통장으로서 이 공고문에 의해 응모하였다. 청구인이 응모 지원 통에는 청구인 1명만 응모하였음에도 불구하고 피청구인은 청구인을 주민화합에 문제가 있다는 이유로 불합격 처리하였다.
나. 통장 모집공고문 상 지원자격으로 ①모집공고일 현재 해당 통에 주민등록을 두고 있는 자, ②책임감과 봉사 정신이 투철하고 주민의 신망을 받는 자, ③결격사유에 해당되지 않는 자로 규정되어 있는데, 지원자격을 갖춘 경우에는 해당 통 1명 모집에 1명 응모 시에 그 1명을 합격 처리하는 것은 특별한 결격사유가 없는 경우 당연하고 당해 면접에서도 청구인 외 다른 통 응모자는 1명 응모 통은 전원 합격시켰다.
다. 합격자 발표 직후 청구인은 피청구인을 방문하여 그 사유를 확인한 결과 불합격 이유가 주민화합이 되지 않는다는 것이었다. 어디에도 응모자격자에 대하여 주민화합이라는 자격 요건이 명시되지 않았고 굳이 이를 응모 기본 자격 요건 중 하나인 책임감과 봉사 정신이 투철하고, 주민의 신망을 받는 자의 조항을 들어 피청구인의 이유로 들 수 있으나 당초 응시원서 접수 시에 제출한 주민추천서로 이에 갈음했다.
라. 청구인은 주민들의 화합과 복리 증진 및 봉사를 위한 자격과 교육을 이수하였고, 그 결과로 각종 봉사 공로 표창 등을 받는 등 투철한 봉사 정신을 기르는데 책임과 사명을 다했다. 그런데 피청구인은 아무런 근거도 기준도 없이 주민화합이 되지 않는다는 이유로 불합격 처분한 것은 부당하다. 뿐만 아니라 주민화합에 대한 입증은 당초 원서 접수 시에 제출한 주민추천서로 주민화합을 입증하였고, 당해 통에서 2004. 1. 15. ~ 2019. 12. 현재까지 최소 15년 이상을 통장으로 재직한 것으로 보아도 주민화합이 되지 않는다는 이유는 아무런 근거 없는 피청구인의 사적이고, 개인적인 이유가 개입된 임의적 판단이다. 뿐만 아니라 주민화합 요건은 모집 공고문에도 자격 요건에 해당되지 않은 사항으로 자격 요건 범위를 일탈한 불법·부당한 처분이다.
<보충서면>
가. 행정심판법상 청구 종류는 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판으로 정하고 있는데, 청구인의 청구는 행정심판법에서 규정한 심판대상에 해당한다. 예를 들면 행정처분취소는 취소심판 종류에 합격자임의 확인은 무효등 확인심판 종류에 해당 되는 것이다. 이 사건은 일단 법률의 명시규정으로만 보아도 행정심판의 대상임이 명백한데 피청구인은 여러 판례들을 입증방법으로 제시하고 있으나, 이 판례들은 이 사건과 전혀 무관한 판례들이고, 반박 주장도 교과서 이론을 중심으로 하고 있으나 이론과 판례는 법률상의 명시규정이 명백할 경우에 이를 인용할 수 없으며 특히 행정심판의 재결은 법원에서의 법 이론적 판결이 아니고 사실만의 판단을 기준으로 판단해야 하며 판례라든가, 이론을 인용할 수 없다.
나. 피청구인은 청구인을 불합격시킨 이유로 청구인이 지원한 마을에는 추천자가 없어서이다. 당초 공고문에 없는 조건으로 이를 합격 여부로 판단하였다면 위법이며, 동장이 종합적으로 검토하여 최종 선발하지 않은 것으로 불합격 이유로 들고 있으나 이 사건은 동장이 종합적으로 검토하여 판단할 대상이 아니다. 공고문 조건에서 자격 요건을 갖춘 후 그 조건에 모두 해당되면 면접으로 1명 모집에 순위만 결정해야 할 기속재량만 있는 것이다. 따라서 모집인원 1명에 1명이 응시했다면 응시 자격 요건에 결격사유가 없으면 당연 선발 해야할 의무가 있는 것이며 청구인 통도 1명 모집에 1명 응시를 하였고 다른 통도 1명 모집에 전원 합격을 시켰다. 그런데 청구인만 전혀 결격사유가 없었고 불합격 이유도 불법임에도 불합격시켰고 다른 통은 모두 합격시켰다. 어느 모로 보나 피청구인의 임의적 판단으로 공정성이 결여된 처분으로 당연 취소되어야 한다.
다. 확인서 상의 증인은 부산광역시 ○○구 ○○○동 ○○○○위원장으로 2019. 12. 24. 부산광역시 ○○구 ○○○동 마을 통장 선발 시험에 면접위원으로 지명되어 당일 시험에 임했다. 시험 시작 전 피청구인은 당해 동장으로서 ○○○○위원장에게 당해 통장 시험에서 청구인은 통장직을 너무 오래 하였으므로 합격시켜서는 안 된다고 수차례 말을 했다고 하였다. 이것은 피청구인이 처음부터 청구인을 배제하기 위해 미리 계획하고 당해 시험위원 중 큰 비중을 차지하는 ○○위원장에게 청구인을 시험 보기도 전에 배제하라고 한 것은 가장 공정하고 평등하게 치러져야 할 공적인 선발 시험에서 이러한 부정행위를 종용한 것은 부정시험으로 관련법에 따라 당연무효이고 형법상의 처벌 역시 면할 수 없을 것이다. 3. 피청구인 주장 요지 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 통장은 원래 지방자치단체가 수행하여야 할 사항 중에 주민들의 협조를 필요로 하는 비권력적 사실행위를 원활하게 달성하기 위한 방편으로 직업공무원이 아닌 주민 일부가 위촉되는 것으로 그 행하는 임무가 지방자치단체의 공무이고 그 위촉근거 규정이 지방자치법 제4조의2 및 자치구 통․반 설치 조례에 근거하고 있는 외에 본래의 직업을 가지면서도 실비변상적인 의미에서 수당을 지급 받는 점 등을 종합하여 보면 통장의 위촉행위는 공무원 임명행위와 달리 당사자의 의사의 합치(합의)에 의하여 성립되는 공법상 계약의 성질을 지닌다고 할 것이다. 이와 같이 통장 위촉행위가 공법상 계약에 해당하는 이상 피청구인이 모집 절차를 공고하고 청구인이 그에 따른 심사절차에 응함으로써 이루어진 위촉계약의 ‘청약’에 대하여 피청구인이 승낙을 거절하는 취지로 하는 의사표시는 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시라고 봄이 타당하므로 이 사건 통보는 피청구인이 청구인과 대등한 당사자의 지위에서 한 위촉계약에 관한 승낙을 거절하는 의사표시에 불과하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정심판의 대상이 되는 ‘처분' 에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편, 청구인의 통장 선발시험 합격자 확인을 구하는 청구는 합격자 지위를 확인하는 청구로서 이는 행정심판법에서 허용하지 않는 사항이며(행정심판법 제5조) 설령 불합격 의사표시의 무효 확인 청구라고 보더라도 전술한 바와 같이 이 사건 통보는 처분이 아니므로 그 자체로 적법하지 않다 할 것이다.
나. 「부산광역시 ○○구 통ㆍ반 설치 조례」제5조에 근거하여, 2019. 12. 31.자로 임기가 만료되는 통장에 대하여 공개모집을 실시하였다. 공고문에 기재되어 있듯이 통장의 위촉 방법은 1차 서류심사를 거쳐 합격자에 한하여 2차 면접심사를 거치고, 최종 적격자를 동장이 선발 후 통장으로 위촉한다. 서류심사 시에는 주민추천서 등을 반영하여 심사를 거치고, 면접심사 시에는 통장심사위원회를 구성하여 면접을 실시하고, 최종 적격자를 동장이 선발하는 방법으로 통장 공개모집 공고를 하였다. 청구인의 경우 1차 서류심사에 합격하여 2019. 12. 24. 14시경 동 행정복지센터 1층 회의실에서 면접을 실시하였으나, 통장심사위원회의 면접심사 결과 청구인의 지원한 ○통(○○)마을에는 추천자가 없었고, 동장은 종합적으로 검토하여 최종 선발하지 않은 것으로, 피청구인은 청구인을 적법하고 적정한 행정 절차에 의해 통장으로 선발되지 않았음은 명백하다.
다. 그리고, 「부산광역시 ○○구 통ㆍ반 설치 조례」제2조에서 행정시책의 원활한 파급과 동 행정을 효율적으로 수행하기 위하여 동에 통을 두고 통에는 반을 둔다고 규정하고 있으며, 같은 조례 제5조에서 통장의 위촉은 해당 통ㆍ반 관할 구역에 거주하고 책임감과 봉사정신이 투철하며, 주민의 신망이 두터운 사람으로서 동장이 통장을 위촉하고, 동장이 필요하다고 인정하면 공개모집을 통해 선발할 수 있으며, 같은 조례 제7조에는 통장은 동장의 지도감독을 받아 업무를 처리한다고 규정함으로써 최일선 행정의 보조자로서 역할을 수행할 통장을 선발하는 것은 동장의 고유 권한이다.
라. 공개모집 공고 내용에 따른 통장선발결과 청구인이 지원한 ○통(○○)에는 최종 선발자가 없었으며 공고한 내용대로 선발결과만을 청구인에게 통보(문자)하였다. 그러자 청구인이 통장으로 선발되지 않았음을 알리는 문자를 받고 청구인이 피청구인을 방문하여 통장 선발되지 않은 사유에 대하여 구두 문의를 함에 따라 공고문에 기재되어 있듯이 청구인에게 서류심사 및 면접심사 점수를 공개할 수 없었고 당시 청구인과 청구인 마을 소속 주민들 2명도 함께 방문하였으므로 구체적인 문의 내용에 대한 답변이 아닌 통장선발에 대한 배경 등 ○통(○○)마을 주민들 간 갈등이 있다는 대화를 하였을 뿐이다. 그렇다면 전술한 바와 같이 청구인은 통장지원 신청을 하였으나 1차 서류심사, 2차 면접심사를 거쳐 최종적으로 통장으로 선발되지 않았음이 분명하고, 이 사건 통보가 위법․부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4. 이 사건 청구의 행정심판 적격여부 가. 관계법령
○「행정심판법」 제2조, 제3조, 제5조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 첨부된 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 피청구인은 2019. 11. 20. 부산광역시 ○○구 ○○○동 통장 모집 공고를 하였고, 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○○동 ○통장에 지원하였다.
(나) 피청구인은 2019. 12. 24. 통장 선발을 위한 면접을 실시하였고, 2019. 12. 27. 청구인에게 이 사건 통지를 하였다.
(2) 살피건대, 「행정심판법」 제2조제1호 및 제3조제1항에 따르면, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로, 행정청의 처분 또는 부작위는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정되어 있다. 그리고 「행정심판법」제5조제2호에 무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판이라고 규정되어 있다.
(가) 먼저 청구인의 이 사건 통지의 취소를 구하는 청구에 관하여 살펴본다. 통장은 원래 지방자치단체가 수행하여야 할 사항 중에 주민들의 협조를 필요로 하는 비권력적 사실행위를 원활하게 달성하기 위한 방편으로 직업공무원이 아닌 주민 일부가 위촉되는 것으로 그 행하는 임무가 지방자치단체의 공무이고 그 위촉근거 규정이 지방자치법에 근거하고 있는 외에 본래의 직업을 가지면서도 실비변상적인 의미에서 수당과 상여금을 지급 받는 점 등을 종합하여 보면, 통장의 위촉은 사법상의 근로계약의 체결이라거나 행정상의 행정처분이라고는 볼 수 없고 공법상 계약이라고 할 것이다(서울고등법원 1997. 10. 2. 선고 97구5307 판결 참조). 이와 같이 통장의 위촉은 대등한 당사자의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당하므로, 이 사건 통지는 피청구인이 청구인과 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 청구인에게 통장 공개모집 결과 최종선발되지 않았음을 알리는 사실행위인 통지에 불과할 뿐, 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로 볼 수 없어 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 따라서 청구인의 이 사건 통지의 취소를 구하는 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것에 대하여 제기된 부적법한 심판청구이다.
(나) 다음으로 청구인의 통장 선발 시험 합격자 확인 청구에 관하여 살펴본다. 「행정심판법」제5조 규정에 따르면 무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 하는 심판으로서 확인을 구할 수 있는 대상을 행정청의 처분으로 한정하고 있는바, 청구인의 통장 선발 시험 합격자 확인 청구는 행정청의 처분을 전제로 하는 것이 아니므로 무효등확인심판청구의 대상이 아니라고 할 것이다. 따라서 청구인의 통장 선발 시험 합격자 확인 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것에 대하여 제기된 부적법한 심판청구이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기 요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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