| 이유 |
1. 사건개요 청구인은 2018. 8. 30. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○○ 산○○-○(○○○동)에 단독주택○동, 공동주택○동(건축면적 ○○,○○○㎡, 대지면적 ○,○○○㎡) 건축을 위해서 ○○구 ○○○ 산○번지 토지 일부를 건축법 상 도로로 지정하기 위하여 건축위원회 심의신청 하였다.
피청구인은 2018. 10. 5. 청구인에게 「건축법」제45조 및 「부산광역시 건축 조례」에 따른 도로지정 요건에 맞지 않음에 따라 건축위원회 심의를 통한 도로지정 불가하고, 건축위원회 심의를 통한 도로지정을 포함한 건축계획은 기 통보하였던 건축허가 신청에 대한 불허가 처분 알림 공문을 참고 바란다고 건축위원회 심의신청 반려처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 요지 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 2014. 12. 30. ○○○동○가 산○○-○번지 상 건축허가 신청서의 불허가 처분 사유 중 1-가,나,다 항목은 보완협의로 충분히 조정 가능하며, 1-라 항목중 건축법 제45조(도로의 지정 또는 변경)제1항제2호 및 부산광역시 건축 조례 제27조(도로의 지정)에 따른 “주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 불특정 다수인이 장기간 계속 사용하여 온 통행로”가 아니므로 도로지정이 불가함이라 함은 약30여 년 전부터 ○○구청이 포장하여 ○○구청이 관리 하고 있는 사실상의 도로이며 현재까지 차량 및 사람이 통행하는 현황도로로 사용하고 있으며 ○○○동○가 산○○-○번지의 진입로로 부분의 국유지는 개인이 매입 또는 동의를 받을 수 없기에 심의를 통하여 도로로 지정하는 방법 뿐이므로 심의를 통한 도로지정이 적법하여 심의를 통하여 도로지정을 신청하였다.
나. 본토지를 지나가는 묘목장 등 ○○상 어린이 체험숲, 약20곳의 음식점, 인근 주민들의 편의를 위하여 본 토지를 기존 3~4M의 도로로 폭을 6M, 길이 약280M 가량을 확장하여 기부체납 하기로 하였다. 3. 피청구인 주장 요지 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2015년 불허가 처분 사유 중 1-가, 나, 다 항목의 경우 보완협의로 조정 가능한 사항이라 주장하나, 이는 단순히 청구인의 주장일 뿐이다.
나. 해당 불허가 처분의 경우 건축복합민원으로 건축법 제12조에 따른 건축복합민원 일괄협의회를 거쳐 관련 부서 의견을 받아 처분하였던 사항으로, 산지전용 및 개발행위(토지형질변경)의 경우 해당 토지가 경관·생태적으로 보존의 필요성이 있고 ○○마을 일대의 무질서한 시가화 방지를 위하여 도시계획적 입지검토가 필요한 지역으로,「부산광역시 도시계획 조례」제29조에 따라 부산광역시 ○○구 도시계획위원회 자문의견 청취토록 결정되었으며, 해당 계획에 대하여 2015년 제1회 도시계획위원회 자문 결과 청구인에게 통보한 바와 같이 사유(1-가, 나, 다)로 산지전용 및 개발행위(토지형질변경) 불가 결정된 사항이다.
다. 당시 도시계획위원회 자문의견을 보면 “진입부 도로 폭은 4M이하로 허가신청 전 관련규정에 맞는 6M 도로 폭 확보가 충족되어야 한다”는 의견의 경우 현재 약 3M인 통행로를 6M폭으로 확보하기 위하여는 현실적으로 현재 조성되어 있는 공공공지내 시설물(조경시설, 등산로출입구)을 철거하여야 확보 가능한 등 협의조정 불가한 사항이다.
라. 아울러, 청구인은 건축법상 도로지정의 경우 현행 건축법 및 부산시 건축조례에 맞지 않은 해석으로 사유재산권을 침해하고 있다고 주장하나, 도리어 청구인은 도로 지정 신청 및 건축위원회를 통한 도로지정 요건을 충족하지 못함에도 불구하고 지속적인 도로지정 신청으로 불필요한 행정업무를 야기하고 있다.
마. 우선 도로지정 관련 건축법령을 살펴보면, 건축법 제45조 규정에 따라 허가권자가 동법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 원칙적으로 그 도로의 이해관계인의 동의를 받아야하며, 예외적으로 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체로 정하는 것일 경우 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.
바. 건축위원회 심의를 통한 도로 지정을 위해서는 해당도로의 위치 등의 도로정보(시점, 종점, 폭, 길이, 면적, 관련 지번자료)자료를 구비하여 신청하여야 하며, 연속된 동일한 형상의 통행로의 경우 도로지정 시 해당 통행로 전체에 대한 도로 지정함이 타당하나, 청구인은 청구인의 개발 사업만 생각하여 최소한의 접도 요건 충족을 위한 ○○○동○가 산○번지 일부에 대하여만 도로지정 신청하였으며, 이는 청구인이 피청구인에게 제출한 건축위원회 심의자료에도 “해당 도로는 ○○○동○가 산○번지를 시작점으로 하는 너비는 약550m의 도로”임을 적시하고 있는 사항에도 배치되는 등 도로지정 신청 요건 상 맞지 않다.
사. 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회 심의를 통한 도로 지정의 경우 해당 토지소유자들 등 이해관계인의 재산권을 제약할 수 있음에 따라 도로 지정코자 하는 “주민이 오랫동안 이용하고 있는 통행로”가 건축법령 상 적합한 도로 폭(해당 도로지정 신청 건의 경우 건축법 시행령 제3조의3에 따른 막다른 도로로 도로의 길이가 35m 이상이므로 도로의 너비 6m) 이상이 되어야만 가능하나, 청구인이 도로지정 신청한 현재의 통행로는 약3m로 건축위원회 심의를 통한 도로지정 요건을 충족하고 있지 못한 사항(도로지정 신청 너비 6m 중 약 3m가 주민이 오랫동안 이용하고 있는 통행로가 아님)임에 따라 피청구인의 “건축위원회 심의 신청 반려”는 적법하다고 할 것이다.
아. 이는 유사 판례(수원지방법원 2016.9.2.선고, 2015구합70196 건축허가신청불허처분취소)에서도 확인한 바와 같이 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고할 수 있는 도로는 이해관계인의 도로를 받는 경우이든 예외적으로 건축위원회의 심의만으로 지정할 수 있는 것이든 관계없이 건축법 제2조제1항제11호나목의 요건을 갖춘 것이어야 한다. 건축법 제2조제1항제11호나목, 건축법 시행령 제3조의3 제2호에 의하면 막다른 도로로서 길이35m 이상의 도로는 너비 6미터 이상을 확보하여야 건축법상 도로로 인정될 수 있다.
자. 이 사건의 통행로 너비의 경우 약 3m(길이 약 550m)로 건축법 소정의 너비 6m 이상의 요건을 갖추지 못하였으므로 허가권자인 피청구인은 이 사건 통행로를 건축법 상 도로로 지정할 수 없음에 따라, 건축법령 및 부산시 조례를 잘못 해석했으므로 이 사건 신청을 반려한 것은 위법하다는 취지의 청구인의 주장은 이유가 없다.
차. 청구인은 행정심판청구 이유에서 밝힌 바와 같이 ○○○동○가 산○번지 토지관리청인 한국○○○○공사로부터 매입 및 도로지정 동의가 불가하자, 도로지정 요건에 맞지 아니함을 인지하지 못하고 이해관계인의 동의가 필요하지 아니한 건축위원회 심의를 통한 도로지정 신청한 것으로 사료되므로 청구인의 “건축위원회 심의신청 반려처분 취소” 청구는 기각되어야 함이 마땅하다. 4. 이 사건 처분의 위법․부당 여부 가. 관계법령
○「건축법」제2조, 제45조
○「건축법 시행령」제3조의3
○「부산광역시 건축 조례」제27조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 제출된 각종 자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2018. 8. 30. 피청구인에게 ○○구 ○○○동○가 산○○-○번지 대지에 단독주택○동, 공동주택○동(건축면적 ○○,○○○㎡, 대지면적 ○,○○○㎡) 건축을 위해서 ○○구 ○○○동○가 산○번지 토지 일부를 건축법 상 도로로 지정하기 위하여 건축위원회 심의신청 하였다.
(나) 피청구인은 2018. 10. 5. 청구인에게 「건축법」제45조 및 「부산광역시 건축 조례」에 따른 도로지정 요건에 맞지 않음에 따라 건축위원회 심의를 통한 도로지정 불가하고, 건축위원회 심의를 통한 도로지정을 포함한 건축계획은 기 통보하였던 건축허가 신청에 대한 불허가 처분 알림 공문을 참고 바란다고 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「건축법」제2조제1항제11호나목에 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고 시에 특별시장․광역시장․특별자치시장․도지사․특별자치도지사 또는 시장․군수․구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로로 규정하고 있고, 같은 법 제45조제1항제2호에 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정․공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고 다만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제3조의3제2호에 막다른 도로의 길이가 35미터 이상인 경우 도로의 너비는 6미터(도시지역이 아닌 읍․면 지역은 4미터)의 도로를 말한다고 규정하고 있다.
또한,「부산광역시 건축 조례」제27조에 법 제45조제1항제2호에서 “지방자치단체의 조례로 정하는 것”이란 불특정 다수인이 장기간 계속 사용하여 온 통행로를 말한다고 규정하고 있다.
(가) 청구인은 약30여 년 전부터 ○○구청이 포장하여 ○○구청이 관리 하고 있는 사실상의 도로이며 현재까지 차량 및 사람이 통행하는 현황도로로 사용하고 있으며 ○○○동○가 산○○-○번지의 진입로 부분의 국유지는 개인이 매입 또는 동의를 받을 수 없기에 심의를 통하여 도로로 지정하는 방법 뿐이므로 도로지정을 신청하였다고 주장한다.
(나) 도로지정 관련 법령을 살펴보면, 허가권자가 도로의 위치를 지정․공고하려면 그 도로의 이해관계인의 동의를 받아야 하나, 예외적으로 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 경우 이해관계인의 동의를 받지 않고 건축위원회 심의를 통하여 도로를 지정할 수 있으나, 청구인이 제출한 건축위원회 심의 자료에 따르면 이 사건 통행로의 경우 막다른 도로로서 길이가 550미터, 너비가 3미터로 건축법 상 규정하고 있는 35미터 이상 막다른 도로의 경우 6미터 이상의 도로 너비를 확보하여야 하는 요건에 맞지 않고, 기 건축허가 반려처분 당시와 사정이 변경된 점도 없어 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법․부당함은 없다 할 것이다. 5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
