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피청구인이 2008. 1. 10. 청구인에 대하여 한 영업정지 5월 처분은 이를 취소한다.

○ 「건설산업기본법」제9조, 제10조, 제83조 및 제84조

○ 「건설산업기본법 시행령」제12조의2, 제13조제1항〔별표2〕, 제79조의2, 제80조제1항〔별표6〕 및 제2항

1. 사건개요

청구인은 2004. 10. 2. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 681-33번지에서 철근・콘크리트공사업을 하기 위하여 전문건설업 등록을 한 업체(이하 “사건업체”라 한다)로 2007. 9. 6. 부산광역시 ○○구 ○○2동 696-147번지로 주소지 변경을 하였고, 청구인이 2007. 12. 12. 피청구인에게「건설산업기본법 시행령」제12조의2 규정에 의거 건설업등록기준에 관한 사항의 주기적 신고를 하자, 피청구인은 2007. 12. 21. 청구인에게 자본금 및 기술능력이 미달되었다하여 행정처분 사전 청문실시를 통지하고 2008. 1. 10. 청구인에게 건설업 등록기준 중 자본금 및 기술능력 미달을 이유로 영업정지 5월처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인 2004. 11. 15. 자본금 210백만원으로 피청구인에게 건설업 등록을 하여 2004년도에는 자본금이 미달되지 아니하였고, 2005년의 자본금은 청구인이 신청 외 (주)◇◇산업과 2005. 8. 18. 총공사비 1,969백만원의 도급계약을 체결하고 2005. 12월 현재 60%의 공정을 보았으나 청구 외 (주)◇◇의 자금사정으로 공사비를 받지 못하여 2005년 재무재표상 자본금을 잠식하였으나, 청구인이 청구 외 (주)◇◇에 대하여 1,100백만원의 채권이 있으므로 이를 상계하면 충분한 자본금 한도를 넘는다고 보아야 할 것이다.

나. 청구인의 기능사 1명이 2007. 7. 30. 퇴사하여 기술능력기준이 미달되었으나 청구인은 「건설산업기본법」에 따라 2007. 12. 5. 기능사를 채용하여 기술능력기준 미달사항을 시정완료 하였음에도 피청구인이 이를 포함하여 영업정지 처분을 한 것은 위법하다.

다. 청구인은 건설업계의 불황으로 (주)◇◇로부터 공사금을 수금하지 못하여 재무제표상 자본금 일부를 잠식하였으나 피나는 노력으로 법인세를 납부하고 채권이 사실상 존재하고 있어 이를 자본금으로 인정되어야 하나 피청구인이 실질적인 자본금의 해석을 잘못하여 행정처분을 받음으로 인하여 여러 건의 공사에 참여할 수 없어 회사 존폐위기에 놓이게 되어 피청구인의 이 건 처분이 너무 가혹하오니 이 건 처분을 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 건설업 등록관청이 건설업의 주기적 신고를 접수받은 경우 자본금의 확인은 해당 건설업자의 매년 정기 결산일 기준 재무제표에 의하되, 3년간 재무제표 모두를 확인하며 하나의 재무제표라도 재무제표상의 자본총계가 건설업등록기준을 미달하는 경우 제재처분을 하도록 규정되어 있으며, 청구인이 보유하고 있는 철근・콘크리트공사업의 자본금 등록기준은 2억원 이상으로서, 청구인 법인의 납입자본금은 210백만원이지만, 청구인의 주기적신고 해당기간 3년 동안의 재무제표(대차대조표)를 보면 2004년 ~ 2006년도의 실질자본금(총자산에서 총부채를 뺀 금액, 즉 ‘자본총계’보다 큰 때에는 자본총계를 실질자본금)은 2억원 미만이라 할 것이며, 청구인은 피청구인의 이 건 처분이 채권을 자본금으로 인정하지 아니하여 실질자본금을 그릇 인정한 위법이 있다고 주장하고 있으나, 공사미수금은 물론 매출채권은 엄연히 자산에 포함되어 재무제표가 작성되는 것으로서, 2004 ~ 2005년도의 경우는 자본총계를 그대로 인정하는 것이고, 2006년도의 경우에는 외상매출금 1,227,141,591원 항목에 대해서는 문제로 삼지 아니한 것이다. 그 발생일로부터 1년이상 경과한 장기성 매출채권은 부실자산에 포함되며, 그 외의 단기성 매출채권은 온전히 자산으로 인정하도록 하고 있는 바, 2005년도 공사미수금 채권 11억원을 상계하여야 한다는 등의 청구인의 주장은 자본의 평가에 대한 기업진단지침 등의 관련 규정을 오인한 것에 불과한 것이다.

나. 청구인이 제출한 ‘건설기술(기능)인력 보유 현황표’에 의하면, 청구인 회사의 주기적 신고일 현재 건축기술자 ◎◎◎김종희 및 지게차기능사 ◉◉◉김보민이 근무하고 있는 바, 지게차기능사는 철근・콘크리트공사업의 기술(기능)인력에 포함되지 않는 부적격자이므로 건축기사 ◈◈◈이 2007. 7. 30. 퇴사한 이후부터 건축산업기사 ▣▣▣을 신규채용한 2007. 12. 5.까지는 기술능력 등록기준 2명에 미달하였던 사실이 명백하고, 이는 건설기술자의 일시적인 등록기준 미달 기간 50일을 넘어 4월여에 이르는 것이며, 가사 「건설산업기본법」에 정한 기술능력 등록기준을 충족하게 된 사정은 있으나, 건설업의 등록기준은 상시 충족하여야 하는 것이라는 점 및 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에는 사후에라도 영업정지 처분을 하도록 한 것은 부실 업체에 대한 제재를 통하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이라는 점을 감안할 때, 피청구인이 시정완료된 위반사항을 행정처분 대상에 포함시킨 것은 위법이라는 청구인의 주장은 「건설산업기본법」에서 등록기준 미달업체에 대하여 제재처분을 부과하도록 한 입법취지를 몰각하고, 행정처분의 법리를 오인한 것에 불과한 것이다.

다. 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 관련법령에 의거 처분한 적법한 것으로 청구인에게 예정된 처분은 영업정지 6월이었으나, 청구인이 이 건 위반행위로 인하여 타에 인적・물적 피해를 발생한 사실이 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 이 건 처분을 한 것으로 피청구인이 재량권을 일탈하였다고 주장하는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이며, 만약, 청구인의 주장이 인용된다면 이와 유사한 처지에 있는 타 업체에도 영향을 초래하여 행정의 실효성은 무너지고, 건설업의 등록기준 및 그 주기적 신고에 관한 「건설산업기본법」의 관련 규정은 법적 기능을 상실하게 될 것이므로 청구인의 이 건 청구는 이유 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○ 「건설산업기본법」제9조, 제10조, 제83조 및 제84조

○ 「건설산업기본법 시행령」제12조의2, 제13조제1항〔별표2〕, 제79조의2, 제80조제1항〔별표6〕 및 제2항

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건설업등록대장, 건설업등록사항신고서, 국민연금 가입증명서, 근로소득원천징수 영수증, 국가기술자격증, 처분사전통지서, 의견제출서, 청문조서, 재무제표등 확인(2004년 ~ 2006년), 행정처분서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2004. 10. 2. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 681-33번지에서 철근・콘크리트공사업을 하기 위하여 전문건설업 등록을 하고 2007. 9. 6. 부산광역시 ○○구 ○○2동 696-147번지로 주소지 변경을 하였다.

(나) 청구인은 2007. 12. 12. 「건설산업기본법 시행령」제12조의2의 규정에 의거 피청구인에게 건설업등록기준에 관한 사항을 신고하자 피청구인은 2007. 12. 21. 청구인에게 건설업 등록기준 중 자본금 및 기술능력 미달을 이유로 행정처분 사전 청문실시 통지를 하였고, 청구인은 2008. 1. 8. 실시한 청문에서 기술능력은 2007. 12. 5. 시정하였고 업계의 현실을 고려하여 비수기에 행정처분을 바란다는 의견을 제출하였다.

(다) 피청구인은 2008. 1. 20. 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건설산업기본법」제9조 및 제10조 의 규정에 의하면 건설업을 영위하려는 자는 건설교통부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록하여야 하며, 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력・자본금시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하고 있으며, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호〔별표 2〕에서 철근・콘크리트공사업 등록을 한 자는 2억원 이상의 자본금과 2인 이상의 기술능력자를 보유하여야 하고, 「건설산업기본법」제83조, 제84조 및 같은 법 시행령 제80조제1항〔별표 6〕에서 건설업자가 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때에는 영업정지 6월처분을 하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제79조의2에서 법 제83조제2호 단서에서 “제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망・실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우”에는 그 영업정지처분을 하지 않을 수 있으며, 같은 법 시행령 제80조제2항에서 “시・도지사는 위반행위의 동기・내용 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지의 기간의 2분의 1 범위안에서 이를 가중 또는 감경”할 수 있도록 규정하고 있는 바,

우선, 「건설산업기본법 시행령」제13조제1항제1호〔별표 2〕에서 전문건설업을 등록한 자가 보유하여야 하는 자본금에 대하여 살펴보면, 청구인은 철근・콘크리트공사업을 등록한 전문건설업자이므로 2억원 이상의 자본금을 보유하여야 하며, “자본금”이란 재무제표(대차대조표)상의 자본총계를 의미한다 할 것이다. 이에 청구인은 청구 외 (주)◇◇의 자금사정으로 공사비를 받지 못하여 재무제표상 자본금을 잠식하였으나, 청구인이 청구 외 (주)◇◇에 대하여 1,100백만원의 채권이 있으므로 이를 상계하면 충분한 자본금 한도를 충족하고 있음에도 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 부당하고 주장하나, 청구인이 제출한 재무제표(대차대조표)의 2004년 및 2005년도의 자본총계는 각각 193,759,750원 및 180,913,083원으로 이는 관련법령에서 규정하고 있는 전문건설업 등록기준에 미달된 것이라 할 것이며 또한, 청구인은 「건설기술관리법」에 의한 토목・건축분야 건설기술자 또는 「국가기술자격법」에 의한 관련종목의 기술자격취득자 중 2인 이상을 보유하여야 함에도 건축기사인 ◈◈◈이 2007. 7. 30.자로 퇴사를 하면 「건설산업기본법 시행령」제79조의2의 규정에 의한 일시적 등록기준미달인 50일이 경과하기 전까지 관련분야의 기술능력을 고용하여야 함에도 4개월이 지난 2007. 12. 5. 건축산업기사 ▣▣▣을 채용한 것은「건설산업기본법」제10조의 규정에 의한 건설업 등록기준에 미달한 사실이 분명하므로 피청구인이 같은 법 제83조, 제84조 및 같은 법 시행령 제80조의 규정에 의거 이 건 처분을 함에 있어 위법・부당함이나 재량권을 일탈함은 없다 할 것이다. 다만, 청구인이 도급계약을 한 업체로부터 공사대금을 받지 못하여 청구인의 자본금이 미달되고, 관련법령의 규정에 의한 일시적인 등록기준미달인 50일이 지났지만 청구인이 관련분야의 기술능력자를 보유하고 있으므로 피청구인이 이 건 처분을 통하여 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 손해가 다소 가혹하다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.