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피청구인이 2007. 12. 7. 청구인에 대하여 한 이행강제금 7,391,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」제2조, 제8조, 제9조, 제36조, 제37조, 제69조 및 제69조의2

○ 「건축법 시행령」제115조의2 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 1996. 2. 17. 부산광역시 ○○구 ○○동 155-13번지[대(垈) 49㎡, 이하 “사건 토지”라 한다]상에 교육연구시설 및 근린생활시설(지상 4층, 철근 콘크리트조, 건축면적 30.8㎡, 연면적 123.2㎡)의 건축을 위한 건축허가를, 1996. 5. 31. 설계변경허가[건축면적 6.41㎡(연면적 25.39㎡) 증가, 연면적 148.59㎡]를 피청구인으로부터 받아 공사를 완료(이하 “사건 건축물”이라 한다)한 후, 1997. 1. 30. 피청구인에게 신청한 건축물 사용검사에서 사건 건축물이 당초 현황도로를 침범하여 건립되었다 하여 현 건축물의 외벽으로부터 약 0.8~1m 후퇴하여 건축선을 지정하도록 시정지시를 받고도 청구인이 이를 이행하지 않음에 따라 피청구인은 1997. 4. 10. 청구인에게 건축물 사용승인 신청 반려처분을 하였고, 1998년부터 매년 이행강제금을 부과하여 왔으며, 피청구인은 2007. 12. 7. 청구인에게 사건 건축물에 대한 이행강제금 7,391,000원 부과 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 1996. 5. 31. 피청구인으로부터 청구인 소유인 부산광역시 ○○구 ○○동 155-13번지 대지 49㎡에 건축허가(지상 4층, 연면적 148.59㎡)를 받고, 공사 완료 전에 시정지시를 받은 바 없다. 같은 해 7월 경 착공하여 피청구인으로부터 2회에 걸친 중간검사까지 받았고, 공사비 약 80,000,000원을 들여 1997년 1월 하순 경에 건축허가 내용에 한 치의 위반도 없이 시공완료하고, 같은 해 2월에 건축물 사용검사를 신청하였는데, 피청구인은 사건 건축물이 연접한 ○○동 155-12번지 상의 여관 건물 건축허가 및 사용승인 시에 첨부된 도로현황측량성과도를 제시하며 사건 건축물이 기존도로(현 도로)를 침범하여 건축되었다고 사용승인을 반려하였다. 1987년 이전 및 1988년 이후의 항공측량도, 이웃주민 증언, 피청구인이 보관하고 있는 ○○동 155-12번지 상의 여관 건물 허가 및 준공검사 시에 기존 주택 멸실신고 및 여관 준공승인 시 사진 등에서와 같이 사건 건축물이 구 건물(주택) 위치선 상에 건축되어 현 도로(기존도로)를 침범하지 않았음에도 피청구인은 현재까지도 확인과 규명을 거부하고 있고, 지금까지 사용승인을 거부한 채 이행강제금을 10차에 걸쳐 부과하였는데, 이는「건축법」제69조의2제4항에서 총 부과횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 이행강제금 부과횟수를 따로 정할 수 있다는 규정에도 배치되는 것이다. 피청구인은 문제의 도로가「건축법」제2조제11호의 규정에 의하여 피청구인이 4m 통과도로로 그 위치를 지정한 도로라고 주장하나, 1997년도 당시「건축법 시행령」제30조의 규정에 의한 지정・고시를 한 바도 없고, 도로대장을 비치한 사실도 없으며, 지적도상 도로로 분할된 것도 아니다.

나.「건축법」제69조제1항에 의하여 시정지시를 받은 부분은 사건 건축물이「건축법」제36조의 규정에 의한 건축선 지정에 위반된 부분으로 총 24.66㎡를 대지경계선에서 이격(후퇴)하라는 내용으로서 위반면적은 총 24.66㎡임에도 피청구인은 24.66㎡가 아닌 148.59㎡에 대하여 과표액을 높여 청구인에게 이 건 처분을 하였다. 2002년 및 2003년에 부과된 이행강제금이 처분청이 잘못한 것으로 결정되어 각 200,000원 및 500,000원으로 경정결정 받은 바 있고, 2005년도에 부과된 이행강제금 7,592,000원도 최종적으로 200,000원으로 결정되었다.「건축법」제69조의2제1호 및 제2호에 의하면, 위반 건축물에 대한 시정명령을 받고 시정하지 아니한 경우에 이행강제금을 부과하도록 되어 있고,「건축법」제69조의2제1항제1호의 경우는 무허가 건물인 경우로서 그 전체면적이 위반된 경우이고, 동조 제2호 이하에서는 무허가가 아닌 다른 사유로 인한 위반부분을 내용에 따라 분류하여 부과요율을 달리 하고 있는데, 피청구인은 법률에서 위임하거나 기타 정당한 근거도 없는 지방자치단체의 조례를 근거로 위반되지 않은 부분까지 포함하고 사용도 하지 않고 10여 년 동안 방치되고 있는 건축물에 단지 준공승인이 되지 않았다는 이유로 전체 건물에 대하여 한 이행강제금 부과처분에는 위법이 있다. 또한 사건 건축물이 양성화할 수 없을 정도로 공익저해 요인이 있어 준공될 수 없다면 행정대집행 해야 할 사유에 해당된다 할 것이고, 매년 이행강제금만 부과하는 것이 능사가 아니다. 청구인은 피청구인이 건축허가 해 준 도면대로 위반 없이 건축물을 완공하였고, 완공 전 시정지시를 받은 바 없으며, 사건 건축물이 도로를 침범한 사실도 없으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인이 사건 건축물에 대하여 부과한 이행강제금은 1998년 2,897,000원, 1999년 3,001,000원, 2000년 3,060,000원, 2001년 3,075,000원, 2002년 3,031,000원, 2003년 3,075,000원, 2004년 3,209,000원, 2005년 7,592,000원, 2006년 7,592,000원이고, 2007. 10. 15. 2007년도 정기분 이행강제금 부과에 따른 시정명령 및 2007. 11. 22. 계고 및 의견청취를 거쳐 2007. 12. 7. 청구인에게 이 건 처분을 하였다. 청구인은 적법하게 건축물을 완공하였다고 주장하고 있으나, 사건 건축물은「건축법」제23조 및 같은 법 시행령 제20조(현장조사, 검사 및 확인업무의 대행)의 규정에 의하여 건축사에게 현장조사 및 검사업무가 대행된 사항으로 건축허가를 받은 후 설계변경허가 신청 시 설계도면서상 북측 통과도로부분의 바닥면적을 늘리면서 ‘인접건물 현황도면’상 북측 통과도로의 폭이 4m(실제 3m)인 것으로 허위 설계도서를 작성하여 위법 시공이 발생한 사항으로서 건축사에 대해서는 행정조치 및 관할 경찰서에 고발조치하였고, 1997. 3. 4. 청구인에게 건축물의 사용신청 시 민원서류 제출에 따른 시정지시를 하였다. 피청구인은 1997. 4. 10. 사용승인신청 서류 반려 및 시정촉구와 1997. 4. 30.「건축법」위반 사항을 시정하도록 위법건축물에 대한 행정대집행 계고를 하였고, 1997. 6. 5. 위법건축물 행정대집행 계고에 따른 시정독촉을 하였으나 시정완료가 되지 않아 사건 건축물에 대하여 이행강제금이 계속 부과되었다.

나. 청구인은 이행강제금 부과횟수가 총 5회를 넘지 못한다고 주장하나,「건축법」제69조의2의 규정과「부산광역시 건축 조례」제58조의2,「부산광역시 ○○구 위반건축물에 대한 과태료 및 이행강제금 부과징수 규칙」제6조제1항의 규정에 의하면, 연면적 85제곱미터이하의 주거용 건축물에 대해서만 3회 부과하도록 규정하고 있고, 그 외 다른 위반건축물에 대해서는 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과하도록 되어 있어 총 부과횟수가 5회를 넘지 못한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 이행강제금 부과 시 건축선 지정에 위반된 면적을 적용하지 않고 건물 전체면적을 적용하여 부과한 이유는 사건 건축물 전체가 사용승인을 받지 않은 불법건축물로서 이행강제금은 시정완료시까지 매년 반복하여 부과할 수 있기 때문이고, 이 건 처분은「건축법」제69조, 제69조의2제1항제2호의 규정에 의하여 한 적법한 처분이므로 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제2조, 제8조, 제9조, 제36조, 제37조, 제69조 및 제69조의2

○ 「건축법 시행령」제115조의2 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 시정명령 및 이행강제금 부과내역 등 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1996. 5. 31. 피청구인으로부터 사건 토지 상에 건축(설계변경)허가를 얻어 공사를 완료하고, 1997. 1. 30. 피청구인에게 건축물 사용검사신청을 하였다.

(나) 피청구인은 1997. 3. 4. 청구인에게 사건 건축물이 현황도로를 침범하여 건립되었다 하여 현 건축물의 외벽으로부터 약 0.8~1m 후퇴하여 건축선을 지정하도록 시정지시하였고, 1997. 4. 10. 청구인이 시정지시를 이행하지 아니하였다는 이유로 건축물 사용승인 신청 반려 및 시정독촉을 하였다.

(다) 청구인은 건축물 사용승인신청 반려처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 1997. 12. 4. 기각재결되었다.

(라) 피청구인은 1997. 12. 13. 청구인에게 시정지시와 이행강제금 부과에 따른 청문을 실시하고 1998. 11. 21. 청구인에게 이행강제금 2,897,000원을 부과한 후 매년 청구인에게 이행강제금을 부과하였다.

(마) 피청구인은 2007. 10. 15. 청구인에게 이행강제금 부과에 따른 시정명령을 하였고, 2007. 11. 22. 2007 정기분 이행강제금 부과에 따른 계고를 거쳐 2007. 12. 7. 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제8조제1항, 제9조제1항, 제69조제1항 및 제69조의2 제1항 및 제4항의 규정에 의하면, 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축・개축 또는 재축의 경우에는 구청장에게 신고를 함으로써 허가를 받은 것으로 보며, 허가권자는 대지 또는 건축물이 건축법 또는 건축법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 건축법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주・공사시공자・현장관리인・소유자・관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거・개축・증축・수선・용도변경・사용금지・사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등이 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는「지방세법」에 의하여 해당 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10이하의 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는 바,

청구인이 사건 건축물의 사용승인신청 반려처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 1997. 12. 4. 기각재결된 바와 같이 사건 건축물은 건축선을 위반한 위법 건축물이라 할 것이고,「건축법」제69조의2제1항제2호・제4항 및 같은 법 시행령 제115조의2제1항제5호의 규정에 의하면, 사건 건축물의 경우 건축선 위반으로 사건 건축물 전체가 위반 건축물이 되어 이행강제금 부과대상이 된다 할 것이고, 건축선을 위반하고 주거용 건축물이 아닌 사건 건축물의 경우에는 부과회수 제한의 적용이 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에 대한 시정명령, 이행강제금 부과계고를 거쳐 건축물의 안전・기능・환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 관계법령에 의하여 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법・부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.