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피청구인이 2008. 2. 14. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」제31조, 제58조

○「식품위생법 시행규칙」제42조, 제53조

〔별표 15〕Ⅱ.개별기준 3.식품접객업, 제14호, 가목

○「풍속영업의 규제에 관한 법률」제1조 내지 제3조

. 사건개요

청구인은 2006. 2. 23. 부산광역시 ○○구 ○○동 317-80 번지에서 “◇◇한정식” (이하 “사건업소”라 한다) 이라는 상호의 일반음식점을 지위승계 하여 운영하던 중, 2007. 3. 5. 17:30부터 19:05까지 청구인의 업소에서 ◎◎◎외 4명이 훌라도박을 하다 적발・기소되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 1. 31. 위와 같은 내용을 피청구인에게 통보함에 따라, 피청구인은 같은 날 청구인에게 처분 사전통지를 하고, 2008. 2. 14. 영업정지 2월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 업소는 ○○구청입구에 위치한 한정식당으로서 1층과 지하방으로 되어 있으며, 시중드는 종업원이 1명에 불과하여 평소 고객을 방으로 안내하고 고객으로부터 주문을 받아 음식을 제공하고 나면 고객이 호출을 하지 않으면 방을 찾는 일이 없는 상태인바, 2008년 1월 피청구인으로부터 전혀 모르는 일로 행정처분통지서를 받고 아연실색하고 말았는데, 사유를 알아보니 지난 2007. 3. 5. 17:30부터 19:05까지 손님 5명이 청구인 식당에서 도박을 하다 ○○경찰서에 적발되었다는 것으로 정말 어이가 없는 사유였다.

나. 고객이 청구인의 식당에서 도박을 하다 경찰에 적발이 되었으면 당연히 업주를 조사하였을 것이고 이에 따라 처분이 있어야 하는데 청구인은 이에 대해 금시초문이고 경찰로부터 이에 대한 조사를 받은 사실이 전혀 없으며, 작년 3월에 발생한 일을 지금에 와서 아무 영문도 모르는 청구인에게 영업정지 처분을 하니 도저히 이해가 되지 않는 상황이다.

다. 어려운 경제형편에도 불구하고 그간 준법정신으로 영업하며 조사를 받은 사실이 없고 지금까지 법에 위반하는 행위를 하지도 아니한 청구인에게 영문도 모른체 영업정지 2월이라는 처분은 너무나 과중하고 가혹한 처분으로 청구인이 입게 될 경제적, 정신적 피해가 과중한 처분으로 피청구인이 재량권을 남용 및 일탈한 행위로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 손님이 호출하지 않으면 고객의 방을 찾는 일이 없어 고객이 무엇을 하는 지 모른다고 주장하나, 청구인은 2006. 2. 23 피청구인으로부터 영업신고를 득하고 현재까지 일반음식점을 운영하는 업주로서 「식품위생법」에서 규정하는 식품접객업자의 준수사항을 숙지하여 운영하여야 하는 것이라고 보며,「식품위생법」에서 규정하는 식품접객업자의 준수사항을 살펴보면, ① 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하기 위한 것과 선량한 미풍양속을 해치는 행위들을 방지하는 것 등으로 나누어 준수토록 하고 있고 ② 선량한 미풍양속을 해치는 행위 등을 업소 내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란 행위, 유흥접객 행위 등으로 규정하여 이러한 행위들을 하게 하거나 묵인하는 일이 없도록 손님이 있는 방을 수시로 살펴야 할 책임을 식품접객업자에게 부여하고 있는바, 이는 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하는 것으로 손님이 호출하지 않으면 고객의 방을 찾는 일이 없어 고객이 무엇을 하는 지 모른다는 청구인의 주장이 이 건 처분의 면책사유는 되지 못한다 할 것이다.

나. 청구인 식당에서 도박을 하여 경찰에 적발되었다면 당연히 청구인도 불러 조사하였을 것이나 청구인을 조사한 경우도 없었으며 영문을 모르고 받는 처분이라고 주장하나, 이 사건은 2007. 3. 5 피의자 □□□ 포함 4명이 청구인 업소인 부산 ○○구 ○○동 317-80 “◇◇한정식”에 트럼프 52매를 소지하여 손님으로 들어가 음식을 주문하여 기다리는 동안 식탁에 모포를 깔아 놓고 둘러앉아 수회에 걸쳐 판돈 563,000원을 소지하고 속칭 훌라 도박을 하다 민원인의 신고에 의하여 현장에서 적발된 것으로, 사건 당시 피의자 □□□ 포함 4명이 음식을 기다리는 동안 도박 한 점, 그 판돈이 피의자들의 재산상태에 비추어 그다지 크지 않은 금액인 점 등을 고려하여 부산○○경찰서 소속당시 사건 담당자가 업소 주인인 청구인은 조사를 하지 않고 피의자 □□□ 포함 4명만 조사하여 부산지방검찰청에 송치한 것이고, 이 건 사안이 경미하다하여 ○○경찰서에서 청구인 조사 및 청구인 업소의 위반사항을 피청구인에게 통보하지 않은 사실이 ○○경찰서가 감사를 받는 중에 적발되어 사건발생일 10개월이 지난 2008. 1. 23 피청구인에게 통보된 것이다.

다. 사건 발생 직후 상기와 같은 일련의 사항들을 피청구인에게 통보 하지 않은 ○○경찰서의 잘못도 있지만 범죄인지보고서, ○○경찰서 사건담당자와의 면담 등을 통하여 이 건이 청구인의 업소에서 발생한 것이 명백한바 식품접객업자로서의 책임을 다하지 못한 청구인에게 과한 이 건 처분은 적법하다 할 것이며, 청구인은 이 건 처분이 재량권을 일탈 남용하였다고 하나 이 건 처분으로 인하여 얻으려는 선량한 미풍양속 보존, 청소년의 건전한 육성・보호가 청구인이 겪게 되는 경제적・정신적 손해보다 적다고 할 수 없으므로 재량권을 일탈 남용하였다고도 할 수 없다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」제31조, 제58조

○「식품위생법 시행규칙」제42조, 제53조

〔별표 15〕Ⅱ.개별기준 3.식품접객업, 제14호, 가목

○「풍속영업의 규제에 관한 법률」제1조 내지 제3조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견진술서, 피청구인의 답변서, 식품접객업 신고관리대장, 처분사전 통보서, 행정처분 통보서, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 2. 23. 부산광역시 ○○구 ○○동 317-80 번지에서 “◇◇한정식” 이라는 상호의 일반음식점을 지위승계하여 운영하였다.

(나) 부산○○경찰서장은 2008. 1. 31. 피청구인에게 사건업소에서 2007. 3. 5. 17:30부터 19:50까지 청구외 □□□ 등 4명이 훌라도박을 한 것을 적발하여 기소한 사실을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 1. 31. 청구인에게 청문통지를 하였고, 청구인은 2007. 2. 13. “ 청구인 업소의 업주와 종업원은 도박으로 고객이 단속되었다는 이 사건에 대해 전혀 몰랐으며 만약 그런 사실이 있었다면 그 당시 업주도 조사를 하고 확인을 하였어야 하지만 전혀 그런일이 없었다” 는 내용의 의견을 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 2. 14. 청구인에 대하여 업소내 도박행위를 묵인하였다는 이유로 이건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「풍속영업의 규제에 관한 법률」제2조제1항에서 식품접객업을 풍속영업으로 규정하고, 같은법 제3조제3항에서 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니 된다고 규정하는 한편, 「식품위생법」제31조제1항에서 “식품접객영업자등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜야 한다” 고 규정하고 있으며, 같은 법 제58조제1항에서 “법 제31조의 규정에 위반한 때 영업허가 취소, 영업정지, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다”고 규정하고, 같은법 시행규칙 제53조 [별표15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 14. 가. 업소 내에서 도박 기타 사행행위를 방지하지 아니한 경우 “1차 위반 시 영업정지 1월 처분”을 하도록 규정하고 있고 있는바,

이건 사건과 관련하여 처분의 근거인 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서에 의하면 사건 업소에서 고객인 □□□외 4명이 훌라도박을 하다 적발 기소된 사실이 있음은 객관적으로 인정된다고 할 것이나, 청구인의 주장과 같이 그러한 적발・단속 사실이 2007. 3. 5.에 있었음에도 2008. 1. 31.에야 통보되어 11개월여가 경과된 후에 통보되었고, 적발 당시 업주에 대해서는 전혀 조사나 통지가 없었던 점 또한 사실로 인정되며, 그 사유가 피청구인도 인정하는 바와 같이 사건업소에서의 위 사건이 경미하다고 판단한 부산○○경찰서장이 청구인에 대한 조사를 하지 않고 피청구인에게도 통보하지 않았다가 11개월여가 지난 시점에 통보한 내용을 근거로 이 건 처분을 부과한 것으로, 이는 행정처분을 함에 있어서는 법적 안정성과 예측 가능성이 전제되어야 한다는 점, 훌라도박으로 기소된 □□□외 4명이 불기소(혐의없음)으로 처리 되었다는 사실로 미루어 보면 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서를 근거로 한 청구인에 대한 피청구인의 이 건 처분은 가혹하다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.행심 2008-42