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피청구인이 2008. 2. 13. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월처분은 이를 취소한다.

○ 「식품위생법」제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조〔별표13〕및 제53조〔별표 15〕

○ 「풍속영업의 규제에 관한 법률」 제1조 내지 제3조

1. 사건개요

청구 외 ◎◎◎은 2003. 8. 18. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1165-10번지에 ‘◇◇식당’이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업자 지위승계를 한 후 운영하던 중, 2007. 12. 21. 18:00 ~ 20:20경 사건업소를 손님의 도박장소로 제공하고 도박을 방조하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되자 청구 외 ◎◎◎은 2007. 12. 27. 피청구인에게 사건업소의 영업자를 청구인으로 지위승계를 하였고, 부산○○경찰서장이 위 적발사실을 2008. 1. 8. 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2008. 1. 30. 청구인에게 처분사전 통지를 하였고, 2008. 2. 13. 청구인에게 영업자등 준수사항 위반(1차)을 이유로 영업정지 1월처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건당일은 연말연시라 손님이 많았으며 영세한 업소라 주방장이 따로 없어 청구 외 □□□ 혼자서 음식을 준비하다보니 홀까지 신경을 쓰지 못하는 상황에서 평소 자주 오는 단골손님이 18:10경 업소에 와 음식을 기다리는 것이 지루하다며 종업원에게 화투를 부탁하자 종업원이 거절하지 못하고 화투를 사다 주었으며, 20:00경 음식이 다 되어 식사를 하려고 자리를 정리하던 중 경찰관이 들어왔고 그때서야 손님이 화투를 한 사실을 알게 되었다.

나. 손님이 판돈을 걸고 하는 도박 화투인줄은 몰랐으며, 단지 음식을 기다리는 동안 오락으로 하는 것으로 생각하였기에 단골손님이 부탁하므로 종업원이 화투를 구해준 것으로 알고 있으며, 경찰관에게 적발될 당시 화투판에는 15 ~ 20만원 정도였으나, 단골손님은 중소기업을 운영하고 있어 당시 자재비 및 회사 경비 등 많은 돈을 보유하고 있어 경찰관이 손님 지갑내 모든 돈을 도박자금으로 간주하다보니 판돈이 상당한 금액이 되어 전문 상습 도박꾼으로 매도되었으나 검찰결과에서 기소유예처분을 받았다.

다. 청구인은 사건업소 운영을 위하여 2,000만원 정도의 빚을 지고 있는 중에 영업정지 처분으로 종업원 급여, 월세 및 각종 공과금 등을 준비할 수 없어 사건업소의 운영이 불가하여 생계를 유지할 수 없으니 선처하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 이 사건이 발생한 이후인 2007. 12. 27. 청구 외 ◎◎◎으로부터 영업승계를 하였으나, 청구 외 ◎◎◎은 청구인의 며느리로서 2003. 8. 18. 「식품위생법」등 관련법령에 의거 일반음식점 영업승계 신고를 하면서 식품접객업자로서 「식품위생법」에서 규정하는 준수사항을 철저히 숙지하여 운영하여야 하며, 사건업소의 종업원에게도 영업자로서의 준수사항을 주지시켜 운영하여야 함에도 손님이 기다리는 것이 미안하여 종업원이 화투를 준 것으로, 청구인이 알았더라면 절대로 화투를 주지 말라고 당부하였을 것이라는 청구인의 주장은 이 건 처분을 면하려는 변명에 지나지 않는다.

나. 「풍속영업의 규제에 관한 법률」과 「식품위생법」에서 풍속영업소에서 도박이나 기타 사행행위를 금지하는 이유는 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년보호를 목적으로 하는 것으로, 사건업소는 청소년들이 출입할 수 있는 곳으로 청구인이 주장하는 바와 같이 개방된 홀에서 손님들이 화투를 치는 것은 청소년들에게 악영향을 끼치는 것은 자명한 일이므로 개방된 곳일수록 「풍속영업의 규제에 관한 법률」과 「식품위생법」에서 규정하는 의무사항을 더욱 더 준수하여야 할 것이다.

다. 사건 당일 화투판에 있던 돈은 15~20만원이고 손님들이 음식을 기다리는 동안 저녁식대 등을 내기 위한 것으로 손님들의 재산상태에 비추어 도박자금이 그다지 크지 않음을 고려한다면 청구인의 주장대로 이 사건의 도박행위는 일시적 오락에 불과하다고 할 것이나, “형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면 「풍속영업의 규제에 관한 법률」및 「식품위생법」에서는 선량한 풍속을 해하고 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속 보존 및 청소년 보호를 위한 것으로 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위에 대하여 한 행정처분이 처벌가치가 없다고 판단하기 어렵다”(대전지법 2003. 9. 23, 2003노 1540)라고 판시하고 있으며, 「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조제3호 및「식품위생법 시행규칙」제42조 〔별표13〕제5호 다목에서 ‘풍속영업자 및 식품접객업자가 지켜야할 준수사항으로 업소 내에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다’라고 규정하고 있는바, 피청구인이 관련법령과 판례에 의거 청구인에게 한 이 건 처분은 적법・타당하다 할 것이다.

라. 피청구인은 청구인이 검찰 조사결과에서 기소유예처분을 받아 관련법령에 의거 이 건 처분을 하였음에도 청구인은 이 건 처분이 가혹하므로 선처하여주기를 바라나, 청구인이 기소유예처분을 받은 것은 피의자 4명이 동종 전력이 없고 피의자들이 서로 친구지간이며 피의자들의 소득 등에 비추어 볼 때 이 건 사안이 중하지 않아 기소유예처분을 받은 것이지만, 관련법령에 의한 적법한 처분으로 이 건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 경제적, 정신적 손해가「풍속영업의 규제에 관한 법률」및 「식품위생법」에서 입법목적으로 하는 미풍양속 보존, 청소년의 건전한 육성・보호보다 더 크다고 볼 수 없으므로 피청구인이 재량권을 일탈・남용하였다고도 할 수 없을 것이다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○ 「식품위생법」제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조〔별표13〕및 제53조〔별표 15〕

○ 「풍속영업의 규제에 관한 법률」 제1조 내지 제3조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 법규위반업소통보, 부산○○경찰서의 범죄인지보고서, 처분사전 통지서, 의견제출서, 부산지방검찰청의 불기소이유통지서, 행정처분서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구 외 ◎◎◎은 2003. 8. 18. 부산광역시 ○○구 ○○동 1165-10번지에 '◇◇식당'이라는 상호의 일반음식점의 영업자지위승계를 하고 운영하던 중, 2007. 12. 21. 18:00 ~ 20:20경 사건업소를 손님의 도박장소로 제공하고 도박을 방조하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 청구인은 2007. 12. 27. 피청구인으로부터 사건업소의 영업자지위를 승계하였다.

(나) 부산○○경찰서장은 2008. 1. 8. 피청구인에게 법규위반업소 적발통보를 하였고, 피청구인은 2008. 1. 30. 청구인에게 영업자등 준수사항(업소내 도박묵인) 1차위반을 이유로 영업정지 2월처분의 처분사전통지를 하였다.

(다) 청구인은 2008. 2. 13. 피청구인에게 사건업소에서 온 손님은 단골로 음식을 기다리는 동안 화투를 한다고 하여 종업원이 화투를 구해준 것이고 손님들이 도박을 하고 있는 것은 경찰이 왔을 때 알게 되었고, 검찰조사결과 도박전과가 없는 등의 사유로 기소유예처분을 받았으므로 선처를 바란다는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 2. 13. 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제42조의 [별표13] 5.식품접객영업자의 준수사항 다목, 제53조의 [별표15] Ⅰ. 일반기준 제11호 바목에서 ‘해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때는 행정처분의 기준이 영업정지인 경우에는 정지처분기간의 2분의 1 이하의 범위내에서 각각 그 처분을 경감할 수 있고, Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제14호 등을 보면 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

부산○○경찰서의 범죄인지보고서, 청구인의 의견제출서 등 증거자료에 의하면, 2007. 12. 21. 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발될 당시 청구인이 운영하는 사건업소에서 손님이 화투를 한 사실은 인정하고 있으나, 적발된 시간이 18:00 ~ 20:20경으로 손님들이 음식을 기다리는 중 잠시 한 것이라는 청구인의 주장은 어느 정도 일리가 있으며, 청구인이 사건업소를 운영한 이래 동종의 위반전력이 없는 점, 사건업소의 운영이 가족들의 생계가 달려 있다는 점 등을 감안할 때 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 실현하고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 심대할 것으로 보이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 가혹한 처분이라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.