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피청구인이 2007. 12. 24. 청구인에 대하여 한 이행강제금 1,201,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」제8조, 제69조 및 제69조의2

○ 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조

○ 「개발제한구역관리규정」제5조제3항

1. 사건개요

청구인은 2004. 11. 9. ~ 2005. 5. 20. 부산광역시 ○○구 ○○동 8번지[개발제한구역, 대(垈) 762㎡] 상에 목조판넬 법당 15㎡를 무단증축(이하 “위반 건축물”이라 한다)하였다 하여 2005년 3월경 ○○청장에게 적발되었고, 피청구인은 위반 건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과처분 계고를 거쳐 2007. 12. 24. 청구인에게 위반 건축물에 대한 이행강제금 1,201,000원 부과처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였으며, 2008. 3. 4. 이 건 처분 중 위반 건축물 위치를 부산광역시 ○○구 ○○동 8번지에서 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지(개발제한구역, 전 1,127㎡)로 변경처분하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 위반 건축물은 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지 소재 건축물인데, 피청구인이 같은 동 8번지로 착오 기재한 것 같다. 위반 건축물은 부산광역시 ○○구 ○○동 8번지가 아니라 같은 동 7번지에 소재하고 있고, 토지 소유자는 ◎◎◎이며, 위반 건축물은 ◉◉마을 사당(면적 15㎡)으로 약 120년 전부터 전해 내려오는 것이다. 피청구인은 위반 건축물이 청구인 소유라고 판단하고 이 건 처분을 하였는데, 위반 건축물은 청구인의 소유가 아니다. 피청구인은 위반 건축물이 청구인의 소유라고 주장하는 입증으로 2005. 4. 27. 부산지방법원 2005고약2○○32호로 고발되어 재판진행중에 판결을 받았다 하여 피청구인이 고발을 취하한 것과 관련하여 이를 청구인이 위반 건축물의 소유자라고 인정한 것이라고 주장하고, 위반 건축물이 청구인의 건축물과 인접하고 있기 때문에 청구인의 건축물이라고 주장하나, 청구인은 을제2호증에서도 나타나듯이 당시 위반 건축물이 여러 불법 건축물 중에 포함되어 일괄 처리된 것이라고 주장했을 뿐 위반 건축물의 소유권을 주장한 것이 아니었다. 사실의 인정은 증거에 의한다는 것이 우리 헌법의 대원칙이다. 그럼에도 피청구인은 아무런 증거도 없이 위반 건축물이 청구인의 건축물에 가까이 있기 때문에 청구인의 소유라 주장하는데, 사실에 대한 입증책임은 처분권자 즉, 집행권자에게 있고, 의심스러운 때에는 피처분자의 이익을 위하여야 한다는 것으로 in dubio pro reo 원칙이 있다. 이행강제금 부과 대상물이 소재하고 있는 토지가 청구인 소유가 아니고, 건축물이 마을 공공 소유임에도 아무런 관련이 없는 청구인에게 이 건 처분을 한 것은 무효에 해당하는 것으로 당연취소되어야 한다.

나. 위반 건축물이 건축된 지 100년이 되었든 120년이 되었든 청구인과는 무관하고, 위반 건축물은 ◉◉마을 공동 소유 사당이며, 청구인은 소유자의 주장에 의하면 위반 건축물이 120년 전에 건축되어 있다가 근래에 증축되었다고 주장을 했을 뿐이다. 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지의 소유자인 ◎◎◎은 자신의 토지에 건축되어 있는 건축물에 대한 토지 점유사용권도 ◉◉마을에 인정하였다고 입증하였다. 위반 건축물의 소유자도 행위자도 아닌 청구인은 개인의 타주(他主) 재산에 대하여 어떻게 원상복구를 할 권한이 있다고 하겠으며, 그렇다면 의무불이행자에게 부과되는 이행강제금의 대상도 될 수가 없는 것이다. 이행강제금 부과 대상물이 소재하고 있는 토지가 청구인의 소유가 아니고, 위반 건축물은 마을 공동소유임에도 아무런 관련성이 없는 청구인에게 이 건 처분을 한 것은 무효에 해당하는 것이고, 소유자가 별도로 있음을 밝혔는데도 피청구인은 청구인을 불법행위자라고 보아 이 건 처분을 하였는데, 이행강제금은 원상회복할 수 있는 의무자가 불이행할 경우에 하는 의무부과 처분이므로 이행할 의무도 없고, 소유자도 아니어서 원상복구할 권한이 없는 자에게 한 이 건 처분은 당연무효에 해당한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인이 2004년 10월 중순경 개발제한구역인 부산광역시 ○○구 ○○동 8번지 토지상의 구조 및 발생일자 미상의 산신각을 철거 내지 개축하여 법당용도의 건축물을 축조하여「건축법」제8조의 규정을 위반한 사항에 대하여 2005. 4. 27. ○○청장이「건축법」위반으로 부산○○경찰서장에게 형사고발하고, 2007. 11. 11.까지 자진 원상복구하도록 시정명령 하였으나, 청구인이 이를 이행하지 않아 청구인에게 이 건 처분을 한 것이다. 청구인은 위반 건축물이 120년 이상된 건축물이라고 주장하고 있으나, 현재 건축물 구조를 보면, 목재/판넬로 최근에 개축 내지 철거 후 신축등의 추정이 가능함에 따라 청구인의 주장은 타당성이 없다. 또한 청구인은 위반 건축물에 대하여 피청구인이 부산○○경찰서장에게 고발하자, 2005. 4. 27. ○○청장의 고발에 의하여 동일 건축물에 대하여「건축법」위반으로 처벌을 받았다고 주장하며 부산지방법원 형사단독과 형사 15단독(사건번호 2005고약2○○32, 2005형제5○○01) 약식명령을 제시하며 시정을 요청하여 피청구인은 고발을 취하하였다. 청구인은 검찰에서는 범죄사실을 인정하면서도 청구인에게 부과된 이행강제금 부과처분은 부당하다는 앞뒤가 맞지 않은 주장을 하고 있다.

나. 위반 건축물은 부산광역시 ○○구 ○○동 8-1번지 청구인의 사찰에 인접하여 위치하고 있고, 청구인은 위반 건축물의 실제 점유 관리자 및 건축주로서「건축법」제69조제1항의 “허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주・공사시공자・현장관리인・소유자・관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거・개축・증축・수선・용도변경・사용금지・사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다” 는 규정에 의하여 불법건축물의 시정명령 및 이행강제금 부과처분의 대상이 된다 할 것이다. 위 약식명령의 내용을 보면, 청구인이 허가 없이 위반 건축물을 증축한 사실이 법원으로부터 인정된 것이므로 그 범죄행위가 확실하다 할 것이고, 위반 건축물은 청구인이 위반 건축물 인접지에 사찰을 건축하면서 기존 건축물을 증축 내지 개축하여 관리하고 있어 ◉◉마을 주민들이 관리 및 보수 등 점유하고 있다고 보기는 어렵다. 청구인은 위반 건축물이 120년 이상 된 건축물로서 청구인의 소유가 아니라고 주장하나, 청구인의 주장과 같이 120년 이상 된 건축물인 경우에는「건축법」이 1962년 제정되어 증・개축 등 건축물의 변동이 없을 경우「건축법」위반사항에 해당하지 않고, 이행강제금 제도는 1992년부터 시행되어 이행강제금의 부과대상도 아니나, 소유권과 관계없이 청구인은 기존 건축물을 증・개축함으로써「건축법」을 위반하였으므로 위반 건축물에 대한 원상복구 의무자가 되는 것이다. 이 건 처분은 건축법령에 의하여 시정명령 계고 및 의견제출 기회 부여 등을 거쳐 이루어진 적법・타당한 처분이고, 달리 재량권을 일탈하거나 남용한 위법・부당한 처분이라고 볼 수 없으므로 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제8조, 제69조 및 제69조의2

○ 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조

○ 「개발제한구역관리규정」제5조제3항

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, ○○청장의 ○○구역 개발지구내 위반건축 행위자 고발사항, 위반 건축물 시정명령 및 이행강제금 부과처분 계고서, 이행강제금 부과처분, 이행강제금 부과처분 정정통보서 등 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 ○○청장의 ○○구역 개발지구내 위반건축 행위자 고발 등으로 인지된 위반 건축물에 대하여 2007. 10. 24. 청구인에게 시정명령 및 이행강제금 부과처분의 계고를 하였으나, 청구인은 위반 건축물을 시정하지 아니하였다.

(나) 피청구인은 2007. 6. 12. 위반 건축물을 건축하였다 하여 청구인을 부산○○경찰서장에게 고발하였다가 2007. 8. 20. ○○청장이 고발한 사항과 중복된다는 이유로 동 고발을 취하하였다.

(다) 피청구인은 2007. 12. 24. 청구인에 대하여 허가 없이 위반 건축물을 증축하였다는 이유로 이 건 처분을 하였고, 2008. 3. 4. 이 건 처분 중 위반 건축물 위치를 부산광역시 ○○구 ○○동 8번지에서 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지로 변경처분하였다.

(2) 살피건대,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조,「개발제한구역관리규정」제5조제3항,「건축법」제8조제1항, 제69조제1항 및 제69조의2 제1항 및 제4항의 규정에 의하면, 개발제한구역에서 주택, 근린생활시설 등을 건축하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아 이를 할 수 있고, 구청장은 개발제한구역내에서의 위반행위 등이 건축법 제69조의 규정 등에 해당하는 경우에는 동 규정에 의한 조치를 병행하여야 하며, 구청장은 대지 또는 건축물이 건축법 또는 건축법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 건축법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주・공사시공자・현장관리인・소유자・관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에게「지방세법」에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터 당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는 바,

청구인은 위반 건축물은 부산광역시 ○○구 ○○동 8번지가 아니라 같은 동 7번지에 소재하고 있고, 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지 토지 소유자는 ◎◎◎이며, 위반 건축물은 ◉◉마을 공동 소유 사당이라고 주장하나, ○○청장의 ○○구역 개발지구내 위반건축 행위자 고발사항 등 증거자료에 의하면, 청구인이 위반 건축물의 행위자로 통보되었고, 사실상 위반 건축물을 관리하고 있는 점, 위반 건축물에 대한 이행강제금은 관리자에 대하여도 부과될 수 있는 점, 이 건 위반행위를 포함한 수개의 위반행위와 관련하여 청구인이 벌금 500만원의 약식명령을 받은 점 등을 종합하면, 피청구인이 위반 건축물의 건축 및 관리 현황 등 제반 사정을 고려한 후 건축물의 안전・기능・환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 관계법령에 의하여 위반 건축물의 관리자인 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법・부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.