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피청구인이 2008. 1. 18. 청구인에 대하여 한 업무정지 1월 15일 처분은 이를 취소한다.

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조, 제39조

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조

1. 사건개요

청구인은 1989. 10. 20. 부산광역시 ○○구 ○○동 2가 368-1 번지에서 “◇◇공인중개사” 라는 부동산중개업 사무소를 개설등록하고 운영하였으며, 청구 외 ◎◎◎으로부터 청구인이 부산광역시 ○○구 ○○동 3가 440-5 번지 지상5층 중 4층 주택에 대한 2007. 2. 13. 전세계약체결과 관련하여 부동산중개대상물확인설명서를 교부하지 않은 위법행위를 하였다는 진정을 2007. 10. 25. 접수한 피청구인이 2007. 12. 3. 청문을 실시 한 후, 2008. 1. 18. 청구인에게 업무정지 1월 15일 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인에 대한 피청구인의 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제39조제1항제6호에 의한 업무정지처분은 진정인의 진정에 의해 발단된 사건으로, 행정처분을 전제로 한 최초 조사에서부터 형평성에 문제가 있고, 청구인의 진술은 사실조사도 없이 이를 배제하여, 사실오인에 기인한 위법한 처분이다.

나. 진정인이 청구인과 관련된 “계약위반에 의한 반환청구의 소”에서 위약 및 계약금반환책임을 전가하기 위해 모함성 진정을 한 사건으로, 행정청 조사담당자는 당연히 처벌의 당사자인 피진정인인 청구인을 적극 조사하여야 함에도, 적극 조사를 하지 않았고, 임차인 □□□이 처음 조사받을 때, 중개대상물확인설명서가 무엇인지도 잘 모르는 상태에서, 조사담당자가 단순한 사실확인일 뿐이라고 회유하여 이를 교부받지 않았다고 진술하였으나, 그 이후 별도로 보관된 중개대상물 확인설명서를 찾게 되어, 2007. 11. 26. 조사 담당자를 직접 찾아가 이를 알리고, 필요하면 증빙서류로 제출하겠다고 했으나 담당자는 그냥 알았다고만 하고는 이를 아예 묵살하는 편파적인 조치를 취함으로서, 불공정한 처분을 한 위법성이 있다.

다. 「행정절차법」 제31조제1항에는 “청문주재자가 청문을 시작할 때에는 먼저 예정된 처분의 내용, 그 원인이 되는 사실 및 법적 근거등을 설명하여야 한다”라고 하고 제33조제1항에서는 “청문주재자는 청구 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다”고 하여 청문주재자의 적극적 조사필요성을 요구하고 있으나, 이 건 청문시에는 임차인 □□□의 사실확인서 문제는 전혀 언급조차 없어서 청구인은 당연히 참고인 문제는 제외 된 줄만 알았기에, 청구인이 전세계약서 및 중개대상물 확인・설명서 원본을 2매 보관하게 된 경위와 사실상 청구인의 미교부가 아닌 진정인의 미수령이라는 사실만을 건교부 질의회신 답변서를 첨부하여 진술하였고, 「행정절차법」 시행령 제19조제1항은 “청문주재자는 청문조서를 작성한 후 지체 없이 청문조서의 열람・확인의 장소 및 기간을 정하여 당사자에게 통지하여야 한다. 이 경우 열람・확인의 기간은 청문조서를 행정청에 제출하기 전까지의 범위 내에서 정하여야 한다”고 명시되어 있는 바, 청구인은 청문후 1개월이 경과하도록 이 조항에 의한 어떠한 통지도 받은 사실이 없으며, 결과적으로 청문조서의 정정을 요구할 수가 없었는데, 이는 청구인의 알권리와 변론기회를 제한한 행정절차상의 하자이다.

라. 참고인의 사실확인에만 의존한 행정처분에 대해 청구인이 그 부당함을 항의하자, 참고인 □□□의 변경된 사실확인서를 서류로 제출할 것을 요구하여 □□□이 직접 사실확인서를 작성, 날인하여 제출하였는데, 아무런 이해관계가 없는 참고인이 애초의 진술을 번복했다는 이유만으로 신빙성이 없다면서 재청문을 수용하지 않은 것은, 새로운 사정이 발견될 시에는 청문을 재개할 수 있도록 한 동법 시행령 제36조에 배치된 위법한 처사라 할 것이고, 담당조사자가 청구인에 대한 공정한 조사보고도 하지 않았고, 청문 전에 참고인이 증빙서류를 제출하겠다고 했음에도 이를 전혀 반영하지 않은 사실에 대해서는 참고인의 구술조사에 의한 대질확인이 필요하며, 청구인 및 참고인 등의 중개대상물확인설명서 원본도 철저한 조사를 통하여 진위확인을 해야 하므로, 위법한 행정절차로 인한 행정처분은 이유 없으므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 이 사건 처분을 함에 있어서 사실조사를 한 담당직원이 이 사건 처분의 전제가 된 청구인의 법규위반 사항에 대하여 사실조사를 부실하게 함으로써 청구인의 의견을 제대로 반영하지 못하였고, 청문절차에서도 “청문주재자가 청구인의 의견을 제대로 반영하지 않아 처분부서에서 청구인에 대하여, 업무정지 1월 15일의 행정처분을 한 것이므로 이는 절차상 하자가 있고, 사실관계를 오인한 위법한 처분이므로, 청구인에 대하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 그 자체가 위법하다”는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 청구인이 이 사건 처분을 받음으로써 입게 될 불이익 처분에 대하여 피청구인을 비난하는 주장에 불과하다.

나. 이 사건 처분은 「행정절차법」에 규정된 청문 대상에 해당하지는 아니 하지만 처분부서에서는 보다 공정한 행정처분을 위하여 청구인에 대하여 충분한 의견을 제출할 수 있도록 하기 위해 청문 절차에 회부 하였고, 청문절차에서도 청문주재자는 청구인이 왜 진정인에 대하여 계약서 및 중개대상물확인설명서를 교부하지 못하였는지에 대하여, 청구인의 의견을 충분히 듣고, 2008. 1. 2. 20:00경에 보낸 “전화내역 조회서”까지 참고하여, 2008. 1. 3.자 처분부서에 보낸 의견서에서 “진정인들(◎◎◎, ◉◉◉)의 진정 내용 및 피처분자인 부동산 중개업자의 청문절차에서의 진술등에 따르면, 양당사자간 주장 사실이 서로 상반되고, 진정인들이 임차인에 대한 주택전세 계약금 3백만원의 반환문제로 인하여 중개업자인 피청구인과 불편한 관계에 있다는 사실이 확인될 뿐, 중개업자가 관련 법규를 위반하여 업무정지 3월의 행정처분을 받을 만큼 주의 의무를 다하지 못하였다고는 보여지지 아니하지만, 2007. 10. 29.자 임차인 □□□이 작성 제출한 사실확인서 2부에 의하면, 중개업자인 피처분자는 중개대상물에 대한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인 (□□□)에게 관련 부동산에 관한 정보를 확인・설명하고 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여, 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제25조를 위반한 사실이 인정되므로 업무정지 3월의 행정처분은 타당한 것으로 판단된다”는 의견을 제시하였으나, 청문주재자의 의견서를 제출받은 처분부서에서는 당초 예정된 3월의 업무정지 처분을 하지 않고, 청구인이 부동산 중개업자로서 서구지회장을 맡아 오면서 부동산중개업소 활성화에 기여한 점 등 여러 정황을 참작하여 청구인에 대한 업무정지 처분을 2분의 1로 감경한 관대한 처분을 하였다.

다. 일반적으로, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 ‘행정목적 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재조치이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지 않고, ② 「행정절차법」제27조의2 (제출의견의 반영)에 의하면 “행정청은 처분을 함에 있어서 당사자 등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다”라고 규정하고 있으나, 청문주재자가 청구인이 임차인을 회유하여 작성한 당초 진술을 번복한 사실관계 확인서를 청구인과 임차인간의 관계등을 고려하여 신빙성이 없다고 판단하여 증거자료에서 제외 하였다 하여 위법하다고 할 수 없고, ③ 청문절차상 청문 주재자가 청구인에 대한 통지를 하지 않은 절차상 하자가 있다 하더라도 그로 인하여 청구인이 이 사건 처분을 받음에 있어 특별히 불이익한 처분을 받았다고도 할 수 없고, 오히려 관대한 처분이 이루어진 것이므로 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조, 제39조

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견진술서, 보충서면, 청구외 ◎◎◎의 진정서, 피청구인의청문통지서, 행정처분 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1989. 10. 20. 부산광역시 ○○구 ○○동 2가 368-1 번지에서 “◇◇공인중개사” 라는 상호의 부동산중개업 사무소를 개설 등록하고 운영하였다.

(나) 청구외 ◎◎◎이 2007. 10. 25. 부산광역시 ○○구 ○○동 3가 440-5 번지 지상 5층 중 4층 주택에 대한 임대차계약체결 중개와 관련하여 청구인이 부동산중개대상물확인설명서를 교부하지 않은 위법 행위를 하였다며 피청구인에게 진정서를 제출하였다.

(다) 피청구인은 2007. 10. 29. 위 부동산 임대차계약의 임차인인 □□□에 대해 사실조사를 하는 등 당사자들에 대한 조사를 실시한 후, 2007. 11. 14. 청구인에게 청문 통지를 하였다.

(라) 피청구인은 2007. 12. 3. 청구인이 참석한 가운데 청문을 실시한 후 2008. 1. 15. 청구인에 대해 업무정지 1월 15일 처분을 하였다.

(마) 청구인은 2008. 1. 18. 피청구인에게 행정처분에 대한 불복 절차에 필요한 기간이 필요하다며 업무정지 개시일 변경을 신청함에 따라, 피청구인이 같은 날 청구인에게 이건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조제1항에서 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실・정확하게 설명하고, 토지대장・등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 규정하는 한편, 같은 법 제39조제1항제5호 및 같은 법 시행규칙 제25조제1항 및 제2항의 규정에 의하면 법제25조제1항을 위반하여 성실・정확하게 중개대상물의 확인・설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 경우 업무정지 3월을 부과하도록 하고 있으며, 위반행위의 동기・결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있는 바,

청구인은 이 건 처분이 청구 외 ◎◎◎의 진정에 의해 시작되었고, 청문절차가 규정대로 진행되지 않았으며, 임차인인 청구 외 □□□의 변경된 사실확인서를 인정하지 않은 점 등을 들어 이 건 처분이 위법 부당하다고 하고 있으며, 피청구인은 진정인과 임차인에 대해 사실조사를 거친 후 청구인을 참석시켜 충분한 청문을 하였고, 청구 외 □□□의 변경된 사실확인서는 종전의 확인 내용을 번복하는 것으로 청구인과 청구 외 □□□의 관계 등을 고려하여 신빙성이 없다고 판단하여 증거자료에서 채택하지 않았다며 적법 타당한 처분이라고 하고 있어 양 당사자의 주장에 대해 살펴보면, 부동산중개업자의 위법사실에 대한 확인은 등록관청의 점검 확인 등으로 특정하고 있지 않다 할 것이므로 중개의뢰인인 진정인의 진정에 대해 사실을 확인하고 그에 따라 처분하는 것이 부당하다는 주장은 사실오인에 기인하고 있다고 보아지며, 청문은 행정처분을 함에 있어 처분 당사자의 의견 진술의 기회를 주고자 하는 것으로 처분의 결정을 내리는 것이 아니라는 점에 비추어 이 건 처분이 청문 대상이 아님에도 피청구인이 청문 통지를 하고 청구인을 참석시켜 충분한 의견 진술의 기회를 주었음이 인정되는 점과, 청구외 □□□이 청구인에게 2회에 걸쳐 부동산 임대차계약을 의뢰하면서 부동산중개대상물확인설명서를 교부받지 않았음을 서명 날인하여 확인하고서는 피청구인이 청구인에 대한 처분 절차에 들어간 후에야 “그 때는 부동산중개대상물확인설명서가 무엇인지 몰랐다”고 하면서 처음의 확인서를 번복하는 것은 청구인과 청구외 □□□이 진정인인 ◎◎◎과의 소송관계에 있는 점 등으로 미루어 객관적으로 인정하기 어려워 청구외 □□□의 처음의 사실확인서와 같이 청구인이 부동산중개대상물확인설명서를 교부하지 않았다고 인정할 수 있으므로 피청구인이 이를 근거로 청구인에게 여러 정황을 감안하여 법규에 규정된 처분의 2분의 1로 감경한 이 건 처분을 한 것에 위법・부당은 없다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.행심 2008-35