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피청구인이 2007. 11. 23. 청구인에 대하여 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제8조 및 제9조

○「건축법 시행령」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1]

○「도로법」제40조

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제66조 [별표 19]

1. 사건개요

청구인은 2007. 11. 1. 부산광역시 ○○구 ○○동 산67번지(자연녹지지역, 일반도로 접함, 이하 “신고지”라 한다) 상에 제2종 근린생활시설(사무소, 철근콘크리트조, 지상 1층 35㎡)을 신축하기 위하여 개발행위허가, 도로점용허가 등을 일괄처리사항으로 하는 건축신고(이하 “이 건 신고”라 한다)를 피청구인에게 하였으나, 피청구인은 2007. 11. 23. 청구인이 이 건 신고와 관련하여 한 도로점용허가신청 대상지 중 12㎡가 도시계획시설(도로)에 포함되어 있어 도로기능의 확보를 위하여 도로점용허가가 불가하고, 신고지가 인근 개발지보다 높은 곳으로 주변환경 및 미관을 해칠 우려가 있어「부산광역시도시계획 조례」제22조의 규정에 의하여 토지형질변경이 불가하며,「산지관리법」상 저촉은 없으나 산림변경으로 인한 훼손 시 자연경관과 도시미관 저해가 우려되어 산림기능 유지가 바람직하다는 이유로 청구인에게 건축불허가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 신고지가 인근도로보다 낮아 도로부지 높이와 신고지 높이를 맞추어 건축을 계획하였고,「산지관리법」상 저촉이 없으며,「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호의 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높지 않아야 한다는 규정에 맞추어 현재 도로의 표고에 맞추어 계획하였고, 신고지는 계획평균 경사도 11. 898도로서「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호에서 규정하는 경사도 18도에 저촉되지 않음에도 불구하고 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 부당한 처분이므로 취소되어야 한다. 도로점용, 토지형질변경, 산림형질변경과 관련하여 위법이 없는 것으로 사료되고, 일부 도로점용 부분에 대하여 도시계획시설(도로)내 포함되어 있다고는 하나, 설계변경을 하여 도시계획시설(도로)부지 외로 변경할 수 있으며,「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 의하여 신고지에 인근한 도로부지 높이에 맞추어 계획하였고, 신고지 주변에 ◎◎대학교 ◇◇캠퍼스 등이 위치하고 있어 주변환경과 미관을 크게 해치지 않는 것으로 판단되었다.

나. 또한「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호에서 형질변경이 이루어지는 훼손대상 부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외하도록 규정한 항목 역시 청구인은「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는「국가기술자격법 시행규칙」제4조에 따른 산림기사・토목기사・측량및지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사・작성한 표고 및 평균경사도조사서를 작성하여 제출하였고, 신고지 평균 경사도 11. 898도로서 모든 법 조항에 위반이 없는 것이다.「산지관리법」에 의하여 산지전용허가 서류를 제출하여 문제가 없고, 토지형질변경에서도「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 위배됨이 없음에도 불구하고 모든 근거자료 및 각종 서류에 관하여 청구인과 협의하여 보완서류 제출에 의하여 법적 근거를 맞추어 진행할 수 있으므로 이 건 처분은 위법하다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2007. 11. 1. 피청구인에게 이 건 신고를 함에 따라 피청구인은「건축법」제8조의 규정에 의하여 건축에 따른 각 개별법 상의 의제처리를 위하여 환경위생과 외 4개부서와 실무종합심의회를 통한 의견협의를 실시하였고, 2007. 11. 23. 신고지에 대한 도로점용허가 불가, 토지형질변경허가 불가, 산림기능의 유지 등의 사유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다. 청구인은 신고지의 개발행위인 토지형질변경을 위하여 부산시 고시 제1990-251호로 결정된 도시계획시설(도로 : 소로 3류62호)의 일부인 12㎡를 영구점용신청하였고, 위 도로는 국지도로의 기능뿐만 아니라 인근 주민들의 산책로로 이용되고 있어 영구점용으로 인한 도로기능의 저해가 자명하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항 제2호의 규정에 의하여 도시관리계획에 배치된다.

나. 청구인은「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호의 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것이라는 내용에 의하여 인근한 도로부지 높이에 맞추어 신청하였고, 신고지 주변으로 ◎◎대학교 ◇◇캠퍼스 등이 위치하고 있어 주변환경 및 미관을 크게 해치지 않을 것으로 판단하였다고 주장하나,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 단서에서 “도시계획사업에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정되어 있는 바, 도시계획시설사업과 개발행위와는 법률상 별개의 문제이므로 도시계획시설인 도로, 학교와 청구인의 개발행위를 비교한다는 것은 자의적인 해석에 지나지 않는 것이며, 실질적으로 학교시설 부지 내 건축물은 신고지보다 최소 약 7m이상 낮은 지대에 조성되어 있다.

다. 신고지는 ◉◉산 최정상부의 수목이 상당히 양호한 지역 내에 홀로 자리잡고 있는 부지이고, 인접 학교시설 부지내 건축물은 신고지보다 최소 약 7m이상 낮은 지대에 조성되어 있어 개발행위(토지형질변경)로 인한 주변환경 저해정도가 크다고 할 수 있으며, 신고지 주변지역 수목이 상당히 양호하여 주민들의 산책로로 이용되고 있는 점을 감안하면, 이 건 신고에 의한 개발행위허가 시 주변경관 및 미관의 저해뿐만 아니라 인근주민들에게 위화감을 조성할 수 있는 사항이어서 난개발 방지, 주변지역의 경관 및 미관의 보호, 환경훼손에 대한 시민의식 등의 향상으로 인해 환경의 중요성이 부각되고 있는 상황에서 이 건 신고를 불허가함이 마땅하다 할 것이다. 따라서 개발행위허가 등을 포함한 이 건 신고에 대하여 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 및「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 의하여 주변지역의 경관 및 미관보호와 난개발 방지 및 도시계획시설인 도로의 기능성 확보를 위하여 한 처분이므로 이 건 청구는 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법・부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제8조 및 제9조

○「건축법 시행령」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1]

○「도로법」제40조

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제66조 [별표 19]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축신고서, 실무종합심의회 개최결과 회신, 건축불허가처분서 등 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 11. 1. 부산광역시 ○○구 ○○동 산67번지상에 제2종 근린생활시설(사무소, 철근콘크리트조, 지상 1층 35㎡)을 신축하기 위하여 개발행위허가, 도로점용허가 등을 일괄처리사항으로 하는 건축신고를 피청구인에게 하였다.

(나) 피청구인은 이 건 신고와 관련하여 실무종합심의회를 개최하였고, 2007. 11. 23. 청구인이 이 건 신고와 관련하여 한 도로점용허가신청 대상지 중 12㎡가 도시계획시설(도로)에 포함되어 있어 도로기능의 확보를 위하여 도로점용허가가 불가하고, 신고지가 인근 개발지보다 높은 곳으로 주변환경 및 미관을 해칠 우려가 있어「부산광역시도시계획 조례」제22조의 규정에 의하여 토지형질변경이 불가하며,「산지관리법」상 저촉은 없으나 산림변경으로 인한 훼손 시 자연경관과 도시미관 저해가 우려되어 산림기능 유지가 바람직하다는 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제8조, 제9조제1항제5호 및「건축법 시행령」제11조제2항제1호의 규정에 의하여 연면적의 합계가 100제곱미터이하인 건축물의 건축을 하고자 하는 자는 구청장에게 신고하여야 하고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조제1항제2호 및 제4호, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1] 개발행위허가기준 1. 분야별 검토사항 가. 공통분야 (3), 라. 주변지역과의 관계 (1),「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호의 규정에 의하면, 개발행위는 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니하여야 하고, 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 등이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하여야 하며, 표고・경사도・임상 및 인근 도로의 높이 등을 참작하여 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 형질변경을 함으로써 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 형질변경에서 제외하도록 규정하고 있는 바,

피청구인이 신고지의 여건 및 관계법령을 검토한 후 도로기능의 확보를 위하여 도로점용허가가 불가하고, 신고지가 인근 개발지보다 높은 곳으로 주변환경 및 미관을 해칠 우려가 있어 토지형질변경이 불가하다는 등의 이유로 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법・부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.