분야별 정보

피청구인이 2008. 2. 12. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제8조 및 제8조의2

○「산지관리법」제2조, 제4조, 제9조, 제10조, 제12조, 제14조 및 제18조

○「산지관리법 시행령」제20조 [별표 4]

○「산지관리법 시행규칙」제12조

○「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」(산림청 고시 제2006-61호) 제5조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조 및 제76조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 및 제71조 [별표 13]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「환경정책기본법」제24조

○「부산광역시

○

○구 환경기본 조례」제11조

1. 사건개요

청구인은 2007. 8. 28. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산324-7번지 외 1필지(일반공업지역, 항만시설보호지구, 이하 “이 건 신청지”라 한다)상에 위험물 저장 및 처리시설(주유소) 및 제1종 근린생활시설(소매점)의 건축을 위한 건축허가 신청을 하자, 피청구인은 2007. 9. 14. 이 건 신청지를 포함한 산지부 미개발지를 소유자별 부분 개발로 비효율적인 난개발의 우려가 있어 도시경관보호, 도로 등 기반시설과 부지계획고 조정 등을 고려, 주변지역과 연계된 종합적인 개발계획이 필요하다는 이유로 청구인에게 건축불허가 처분을 하였던 바, 청구인은 2008. 1. 21. 이 건 신청지에 2007. 8. 28. 건축허가신청과 같은 내용의 건축을 목적으로 하는 건축허가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으나, 이 건 신청지는 공장밀집지역의 완충적 역할을 하고 있는 산림으로 전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 전용허가 기준에 부적합하여 인접부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발이 해안경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있으므로 현 상태로 보존되어야 한다는 이유로 피청구인은 2008. 2. 12. 청구인에게 건축불허가 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2005. 3. 28. 부산광역시 ○○구 ○○동의 324-7번지 임야 3,348㎡, 324-8번지 공장용지 647㎡, 2007. 8. 9. 산88-1번지 임야 319㎡를 청구 외 ○○○와 공동으로 매입하여 그 지상 중 324-7번지 외 1필지 1,198㎡에 위험물 저장 및 처리시설(주유소)을 신축하기 위하여 2007년 9월에 피청구인에게 건축허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2007. 9. 14. 이 건 신청지를 포함한 산지부 미개발지를 소유자별 부분 개발할 시 비효율적인 난개발의 우려가 있어 도시경관보호, 도로 등 기반시설과 부지계획고 조정 등을 고려, 주변지역과 연계된 종합적인 개발계획이 필요하다는 이유로 불허가하였다. 청구인은 수십 회에 걸친 인접지, 실질적으로는 동업자 관계인 ○○○, ◇◇◇공업(주)과 ▣▣▣(주) 등 4개사의 실무진 접촉 협의결과, 공동개발(안)에 합의하고 2008. 1. 21. 4개사가 피청구인이 요구한 사항을 모두 받아들여 단일화된 개발도서를 작성하여 각각 건축허가신청을 하였으나, 피청구인은 2008. 2. 12. 이 건 신청지는 공장밀집지역의 완충적 역할을 하고 있는 산림으로 전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 전용허가 기준에 부적합하여 인접부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발이 해안 경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있어 현 상태로 보존되어야 한다는 이유로 다시 청구인에게 이 건 처분을 하였다. 청구인은 당초 행정심판청구서에서 피청구인이 수익적 행정행위의 거부인 이 건 처분을 함에 있어 청구인에게「행정절차법」에서 정한 처분사전통지 절차를 거치지 아니하여「행정절차법」등을 위반한 위법한 처분으로 무효이거나 취소되어야 한다고 주장한 바 있으나, 보충서면에서 동 주장을 철회한다. 그러나 청구인의 수회에 걸친 구청장 면담요청, 서면에 의한 구청장 면담 신청을 거절하는 등 무성의한 태도를 보인 것은 잘못된 것이다.

나. 이 건 신청지와 유사한 여건의 ○○동 371-2번지 외 4개소의 인근 토지에 대한 피청구인의 개발행위 허가기준, 절개지 높이, 입목본수도의 피청구인 직원 직접 실사, 전체 공동 개발, 미관, 경사도 등을 보면, 약 30m 높이의 절개, 입목본수도의 피청구인 직원 미실사, 좁은 기존도로를 이용하는데도 불구하고 난개발 등과 무관하게 개발행위허가를 하여 임야가 공장용지로 형질변경 승인되거나 나대지로 존재하는 등 수년전에서부터 불과 수개월전까지 이미 수차례에 걸친 토지형질변경이 허가되었다. 피청구인의 도로확장, 부지계획고 조정 요구를 수용하려면 수억원 내지 수십억원의 사유재산을 기부채납해야 하는 조건 등 난제가 많았음에도 불구하고 청구인은 많은 시간, 경비, 인력 등을 투자하여 인접지와 공동개발 합의를 도출하여 피청구인이 요구한 불허가 사유를 이행하여 이 건 신청을 하였으나, 피청구인은 다시 다른 사유로 이 건 처분을 함으로써 청구인을 기만하였다. 이 건 신청지에 대한 업무절차 등은 1, 2차 신청 시 동일한 사안이고, 1차 허가 신청 시의 불허가 사유를 청구인 등이 완전히 치유하여 이 건 신청을 하였음에도 새로운 불허가 사유를 찾기 위한 궁여지책으로 경사도를 들어 청구인에게 이 건 처분을 하였는데, 경사도는 실제로 부산시 도시계획시설사업 공사로 인하여 생성된 인위적인 것으로서 이는 법치국가의 원리에서 당연히 파생된 기본원리의 하나인 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙을 위반한 것이다.

다. 이 건 신청지는 일반공업지역으로「산지관리법」이 규정한 산림형질변경 제한지역 또는 산림형질변경 허가기준에도 저촉되지 아니하고, 특히 2006. 9. 29. 및 2008. 2. 5. 이 건 신청지 인접지의 건축허가 신청자인 ◇◇◇공업(주)와 ▣▣▣(주)는 피청구인의 지역경제과로부터 각 신청지 상에 공장신설승인까지 받은 사안으로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 행위제한 지역에 해당되지 아니함에도 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 위법하다. 피청구인의 2007. 9. 14. 건축불허가 시 처분사유인 인접지와 연계된 개발계획이 필요하다는 사항과 관련하여 청구인은 이 건 신청지와 인접하고 있는 28m 광도로를 이용하므로 사용할 수 없는 도로의 확장 등 비용추가 부담 등을 감수하고 인접지 지주들과의 합의에 이르러 이 건 신청을 하였고, 경사도는 ◐◐항 서측 배면도로 개설공사로 인하여 인위적으로 발생된 것이며, 이 건 신청지의 임상 또한 자생하는 소나무와 아카시아 나무 등 잡목만이 자생하고 있어 입목본수도 역시 (주)▣▣의 조사결과에 의하면 35%로 개발제한 기준에는 크게 못 미치는 수준으로 양호하다고 할 수 없다. 청구인의 건축계획은 기존 인접지 개발과 부산시 도시계획시설사업 공사 시 생성된 과도한 높이의 절개지, 미관을 해치는 난개발 등을 복구하는 측면이 강하다고 볼 수 있음에도 피청구인의 이 건 처분은 청구인에게 과도한 금전적·정신적 피해를 주고 있고, 신정부의 친 기업정책, 일자리 창출 등 국정 방향에도 역행하고 있는 청구인에게 너무나도 가혹한 행위로서 재량권을 일탈하거나 주어진 목적에 위배한 위법·부당한 처분이다. 따라서 이 건 처분은 차별대우를 금지한 헌법상 평등의 원칙, 사유재산에 대한 사적인 이용·수익·처분권 등을 보장한 재산권 보장, 법치국가의 원리에서 당연히 파생한 기본원리의 하나인 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙을 위반하고 재량권을 남용 내지 일탈한 위법·부당한 처분이다.

라. 이 건 신청지 일원은 이 건 신청지로부터 서방 방파제에 이르기까지 유휴지가 전혀 남아있지 않을 정도로 이미 훌륭한 산업용지로 자리 메김 한지 오래되었으나, 주변에 생활편의 시설은 매우 열악한 상황이다. 주변 공장의 종업원 수에 비하여 식당 수가 태부족하여 중식시간이면 대로변 양측 2개 차선은 중식을 위한 대형차량들의 주차장이 되어버린지 오래여서 각종 교통체증은 물론 대형교통사고 위험지역으로 변하고 있다. 청구인의 사업계획내용에는 식당, 휴게소, 주유소 등을 설치함으로써 현 상태로 보존(방치)하는 것보다 오히려 상당한 완충적 역할을 담당할 수 있을 것이다. 특히 이 건 신청지 일대는 2006년 7월경에 준공된 부산시 도시계획시설사업(대로 3류 77호선, ◐◐항 서측 배면도로 개설공사)에 의한 절개지로 서측 광대로인 28m 아스팔트 포장도로와 접하여 있고, 개설도로보다 약 10m 높으며, 북측 및 서측 경계 경사면은 시멘트, 몰탈 등으로 법면처리되어 있는 이미 자행된 난개발의 보기 흉한 경사지로서 사실상 도시미관 및 토지이용의 효율성 등을 위해서도 주변상황과 조화된 개발이 타당할 것이다. 결과적으로 이 건 신청지는 항만부두의 배후지로서 수 천 억원의 투자로 만들어진 ◐◐항 서측 광도로의 활성화 및 효율성을 위해서도 공장부지 조성에 국가적인 차원의 적극적 지원이 있어야 할 것이다. 이 건 신청지는 주민 거주지와 상당히 원거리에 위치하고 있는데, 이 건 신청은 공개민원으로 처리되어 관할 동사무소를 통한 주민들의 공람을 거친 결과, 건축반대 민원은 1명도 없고, 오히려 인근주민 120여명 거의 모두가 연명으로 건축허가 협조를 요청하였다.

마. 피청구인은「산지관리법」제18조 및 같은 법 시행령 제20조제4항 [별표 4] 제6호 가목에서 정한 ‘전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 25도를 초과’하고, 인접부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발이 해안 경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있으므로 신청지가 현 상태로 보존하여야 한다고 하나, 피청구인의 증거자료 중 평균경사도 작성서식 및 작성방법 시달(부산광역시)의 평균경사분석도 작성방법 2. (7)에 의하면, ‘수치전산파일 작성 고시일 이후 현지의 지형이 변경된 경우 변경된 지형의 평균경사도는 실측으로 산출한다’고 규정되어 있는 바, 이 건 신청지의 경우처럼 도로가 관통됨에 따라 인위적으로 절개지가 형성되었을 경우 그 경사도를 포함한다고는 규정되어 있지 않으며, 오히려 이 사건과 유사한 사안에서 산림청장은 ‘산지를 전용하면서 절개사면이 발생한 부분이 있고 이후에 절개사면을 포함하여 산지를 전용하고자 한다면 절개사면의 경사는 측정대상이 아니다’라고 답변한 바 있으므로 피청구인의 주장은 자의적인 해석에 근거한 것이다. 또한 이 건 신청지와 관련한 해안경관을 보면, 일대 지역이 공업지역으로서 공장과 ◐◐항 부두가 있어 특별히 보호할 가치가 있는 해안 경관이 있지 않고, 인접 토지상에 △△ 냉동공장, ◈◈통신전기 공장, ◑◑양회 공장, ▽▽조선 공장 등 외에도 일반공장과 아파트형 공장 등이 각 건축되어 있는 등 주의의 토지가 대부분 개발된 상태로 이 건 신청지가 주위 토지의 환경, 풍치, 미관 등에 도움이 되지 않거나 해안 경관에 별 변동이 없고, 도리어 청구인이 건축하고자 하는 주유소가 건축되면 경관이 더 좋아지게 될 것이다. 해안생태계를 보더라도 이 건 신청지는 왜가리가 집단으로 서식하고 있지 않아서 보호구역으로 지정되어 있지도 않고,「산지관리법 시행령」제20조제4항 [별표 4] 제7호 하목에서 ‘산지전용으로 인하여 해안의 경관 및 해안산림생태계의 보전에 지장을 초래하지 않을 것’이라는 규정은 2005. 8. 5.에 신설되었는 바, 피청구인의 개발허가로 2007. 7. 30. 인접지인 ○○동 371-2번지 임야가 공장용지로 형질변경된 ◈◈전기통신 주식회사의 경우 피청구인은 왜가리 집단서식 등의 문제 제기를 하지도 않았다.「산지관리법 시행령」제20조제4항 [별표 4] 제6호는 허가기준을 ‘산지의 형태 및 임목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당하지 아니할 것’이라고 규정하고, 그 세부기준인 제6호 다목은 ‘전용하고자 하는 산지안에 생육하고 있는 50년생 이상인 활엽수림의 비율이 50퍼센트 이하일 것’이라고 특정하고 있는데, 이 건 신청에 첨부된 매목조사야장, 입목본수기준표, 입목본수도조사서 등에 의하더라도 신청지에 특별히 보호할 가치가 있는 입목이 있다는 자료가 없는 점이 인정된다. 이 건 처분은 행정의 목적을 실현하기 위한 수단은 적합하고, 최소한의 침해를 가져오는 것이어야 하고, 그 침해가 의도하는 이익·효과를 능가하는 것이어서는 아니된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결)는 비례의 원칙을 위반하였을 뿐만 아니라 이 건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 거의 존재하지 않고, 가사 존재한다 하더라도 청구인이 이 건 처분으로 인하여 입는 불이익에 비하면 현저히 낮다. 만일 환경오염물질의 배출 등이 우려된다면, 피청구인은 이 건 신청을 불허할 것이 아니라 청구인에게 그에 대한 대책방안을 허가조건으로 삼으면 될 것이어서 이 건 처분은 헌법 상 평등의 원칙, 신의성실의 원칙에서 파생되는 행정청의 자기구속의 원칙을 위반하고 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 2007. 8. 28. 건축허가 신청에 대하여 피청구인이「건축법」제8조의2의 규정에 의하여 관련부서 등에 의견협의한 결과, 재무과, 청소행정과, 지적과, 부산지방○○청, 부산광역시 하수도과, 사하소방서, 세무과, 문화관광과에서는 건축 불허가와 관련한 의견이 없었으나, 피청구인 환경위생과에서 이 건 신청지가 왜가리가 집단으로 서식하고 있는 지역으로서 개발행위허가 시 그 서식지 파괴로 환경훼손이 우려되므로「환경정책기본법」제24조 및「부산광역시 ○○구 환경기본조례」제11조의 규정에 의하여 자연환경을 보전하는 것이 바람직할 것으로 보인다는 의견, 재난안전과에서는 옹벽(H=5m이상) 설치 시 관련전문가(구조기술사)의 검토가 필요하다는 의견, ○○동에서는 주민들은 개발행위허가를 적극 반대하고 있고 집단 민원제기 등의 반발이 예상되고 있다는 의견을 제출하였고, 다른 부서에서도 소관사항에 대한 의견을 제출하였으며, 피청구인 지역경제과에서는 이 건 신청지는「산지관리법 시행규칙」제10조 및「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」에 의하여 입목축적조사서, 평균경사도, 표고조사서, 법면계획평면도 관련서류 등을 보완하여 재협의하기 바란다는 의견을 피청구인 건축과, 도시개발과에 각각 제출함에 따라 피청구인은 각 과의 의견을 종합하여「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제14조(서류의 보완 등) 규정에 의하여 2007. 9. 10. 청구인에게「산지관리법 시행규칙」제10조 및「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」에 의한 관련서류를 제출하라는 등의 보완사항 통보를 하였다.

나. 피청구인 도시개발과에서는 이 건 건축허가 신청에 따른 개발행위(토지형질변경)허가 의제처리 건에 대하여 이 건 신청지 주변 산지 일원은 미개발 잔여지로서 토지의 효율적인 이용 및 도시 경관보호 측면에서 주변지역과 연계한 부지조성계획을 수립 추진함이 바람직하다는 의견을 제출함에 따라「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조와 같은 법 시행령 제56조 및「부산광역시 도시계획조례」제22조제2호의 “형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대경사도가 18도(32.5%) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가 할 수 있다”는 규정에 의하여 제2호 외의 부분 단서규정과 동 조례 제29조(개발행위에 대한 자문) 규정에 의하여 도시계획위원회 자문을 받아 허가여부를 결정하고자 계획하고, 피청구인은 2007. 9. 13. 이 건 신청은 도시계획위원회 자문대상이므로 2007. 10. 15.까지 민원서류 처리기한연장 통지를 하였다. 위 일련의 사건을 거치는 동안 2007. 9. 11. 이 건 신청지와 인접한 ○○동 산86-1번지 외 6필지 상 ◇◇◇공업(주)의 공장 건축허가 신청에 따른 개발행위(토지형질변경)허가 자문(안)건에 대한 2007년 제4회 ○○구 도시계획위원회를 개최한 결과, 기반시설(도로)확보 및 부지계획고 조정 등 종합적인 토지이용계획 수립이 필요하다는 자문의견으로 부결됨에 따라 도시계획위원회 자문 시 이 건 신청지 일원에 대한 전체적인 자문의견을 동일하게 처리하고자 피청구인은 2007. 9. 14. 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

다. 2008. 1. 21. 제출된 청구인의 이 건 신청에 대하여 피청구인은 실무종합심의협의 및 의견협의를 실시한 결과, 피청구인 재난안전과에서는 옹벽(H=5m이상) 설치시 현장여건에 적합한 구조물(옹벽)설치 및 관련전문가의 구조검토를 받아 설계도서에 따른 구조물(옹벽) 시공하라는 의견을, 피청구인 ○○동에서는 주민들은 생활환경 악화에 대한 방지대책을 마련하지 않고는 개발행위허가를 해서는 안된다고 적극 반대하고 있어 집단 민원 등의 발생이 우려된다는 의견을, 피청구인 환경위생과에서는 신청지 주변은 왜가리가 집단으로 서식하고 있는 지역으로서 개발행위 허가시 그 서식지 파괴로 환경훼손이 우려되므로 자연환경을 보전하는 것이 바람직 할 것이라는 의견을, 피청구인 건설과에서는 북측 현황도로(B=20m)에서 연결되는 진입도로 계획구간(B=8m, L=334m)은 인접개발지(산86-2, 324-7, 산88-1)와 연계하여 서측 계획도로(대로3-77호선, B=25m)와 연결되는 통과도로가 될 수 있도록 검토되었으면 좋겠다는 의견을 제출하였고, 피청구인 지역경제과에서 이 건 신청지는 인근 공장 밀집지역의 완충적 역할을 하고 있는 산림으로「산지관리법 시행령」제20조제4항 [별표 4]에 의하여 인접 부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발은 해안 경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있으므로 현 상태로 보존하는 것이 좋을 것으로 판단되고, 입목본수도 저촉여부는 판단할 수 없으나, 전수 조사한 입목축척조사 매목조사 야장을 참고하라는 의견을 제출하였다. 피청구인 도시개발과에서는 이 건 신청에 따른 개발행위(토지형질변경)허가 의제처리 건에 대하여는「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조 규정에 의하여 도시계획위원회 자문을 받아 허가여부 결정코자 계획하였으나, 피청구인은 2008. 2. 12 이 건 신청지는 인근 공장 밀집지역의 완충적 역할을 하고 있는 산림으로 전용하고자 하는 산지의 평균 경사도가 전용허가 기준에 부적합하여 인접 부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발은 해안 경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있으므로 현 상태로 보존하도록 한다는 이유로 청구인에게 이 건 처분을 한 것이다.

라. 청구인은 피청구인이「행정절차법」제21조 및 제22조제3항을 위반한 이 건 처분이 위법하다고 주장하나,「민원사무처리에 관한 법률」제2조제2호 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에서 ‘민원사무라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 허가·인가·특허·면허·승인·지정·인정·추천·시험·검사·검정 등의 신청에 관한 사무라고 명시하고 있는 바, 이는「민원사무처리에 관한 법률」상의 절차규정이「행정절차법」에 대하여 우선 적용하는 특별법이라 할 것으로 피청구인이「민원사무처리에 관한 법률」제15조 및 제18조의 규정에 의하여 이 건 신청을 거부하는 이유와 구제절차를 포함한 처리결과를 청구인에게 문서로 통지하였으므로 청구인이 주장하는 바와 같이 절차적으로 중대하고 명백한 위법사항은 없고, 관련 법령에 의하여 한 이 건 처분을 한 것은 적법·타당하다 할 것이다. 이 건 관련 ○○동 산86-1번지 일원 공장 신·증축 등 건축허가(개발행위허가 포함) 신청 건은 2006년 12월 청구 외 건축허가 신청 2건, 2007년 1월 소외 건축허가 신청 1건의 허가신청 후 취하, 2007년 9월 청구인, 청구 외 3건 2008. 1월(5건) 신청된 동일지역의 건축허가(개발행위허가 포함) 신청사항으로 피청구인인 ○○구청장은 이 건 신청지 일원의 개발행위허가가 현실적으로 어려운 것을 인지하고 있었고, 청구인이 이 건 신청과 관련하여 2008. 2. 4. 구청장 면담을 요청한 때는 이 건 신청서류에 대한 의사결정 진행 중이어서 공정한 업무수행을 위하여 청구인의 면담 요청을 받아들일 수 없었다.

마. 청구인은 이 건 처분이 헌법상 보장된 평등권을 침해하였다고 주장하나, 우리 헌법은 제11조제1항에서 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다’고 규정하여 평등원칙 내지 평등권을 보장하고 있고, 헌법 제11조제1항이 규정하는 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 아니된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙에 반하는 것(헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바51 사건)이라고 판시한 바, 청구인이 주장한 이 건 신청지 주변의 형질변경 승인, 또는 형질변경하여 공장가동중인 토지는 그 당시 시행된 법에 의하여 적법하게 처리되었으므로 평등권 침해에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것(대법원 2000. 7. 7. 선고 99두66 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002두6651 판결)이라고 판시한 바, 이 건 신청지는 인근 공장 밀집지역의 완충적 역할을 하고 있는 산림으로「산지관리법」제18조 동법 시행령 제20조 제4항 [별표 4]에 의하여 전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 전용허가 기준에 부적합하며, 인접 부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발이 해안 경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있으므로 현 상태로 보존하여야 한다는 이유로 한 이 건 처분은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제3조제2호에 의하여 자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원이라는 목적 달성을 위한 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안 될 정도의 것이라고 인정되며 이러한 제한을 가지고 헌법상 보장되어 있는 국민의 재산권보장의 규정을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.

바. 평균경사도는「산지전용 허가기준의 세부 검토기준에 관한 규정」제5조(평균경사도 측정방법), 부산광역시 녹지공원과-2357(2006. 2.24)호 공문에 의하여 각종 개발행위로 현지의 지형이 변경된 경우 변경된 지형의 평균경사도를 산출하도록 하고 있어 도시계획사업으로 생성된 인위적 경사도라 하더라도 현재 지형에 맞춰 경사도를 분석하는 것이 타당하므로 새로운 불허가 사유를 찾기 위한 궁여지책이고, 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙 위반이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 청구인은 산지를 전용하면서 절개사면이 발생한 부분을 포함하여 이후에 산지를 전용하고자 할 경우 평균경사도 측정 시 절개사면의 경사는 측정대상이 아니라는 산림청의 답변이 있으므로 현재의 지형에 맞추어 경사도를 분석하는 것이 부당하다고 주장하나,「산지관리법」제20조제4항 [별표 4] 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준에 명시된 평균경사도는「산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정」제5조(평균경사도 측정방법) 및 산림청 산지정책과-992(2006. 2. 21.)호 및 부산광역시 녹지공원과-2357(2006. 2. 24.)호에 의거 산출하여야 하고, 관련 규정에는 청구인이 주장하는 ‘인위적인 절개면의 경사도 측정대상 제외’에 대한 내용은 명시되어 있지 않아 평균경사분석도 작성방법에서는 ‘변곡점 및 경사가 급하게 변하는 경계선을 포함’하도록 규정하고 있는 바, 이 건 신청지에 포함된 인위적 절개사면도 평균경사도에 포함되어야 마땅하다. 청구인은 이 건 임야는 산림형질 변경 허가 제한지역 등에도 해당하지 않는다고 주장하나, 이 건 신청지는「산지관리법」제9조에 의하여 산지전용제한지역으로 지정되어 있지는 않으나, 같은 법 제18조, 같은 법 시행령 제20조제4항 [별표 4]의 산지전용허가기준 등에 의하여 해안의 경관 및 해안산림생태계의 보전에 지장을 초래하는 경우에는 산지전용하지 않도록 규정하고 있어 철새 집단 서식지(왜가리)인 일대 산림의 개발은 위 규정에 의한 산지전용으로 부적합한 지역이고, 2008. 2. 5 청구 외 ◇◇◇공업(주)와 ▣▣▣(주)에서 득한 공장설립승인은「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조에 의한 신청지의 공장시설 설치의 적정성에 대한 사항으로, 청구 외 ◇◇◇공업(주)와 ▣▣▣(주)에서 공장설립 신청 당시「건축법」,「산지관리법」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등에 대한 관련 서류를 미제출하여 피청구인과 협의하지 않은 상태에서 한 공장설립 승인만으로 같은 법 제13조의2(인허가의 의제)에 의하여 건축허가 등이 의제처리 되었다고 주장하는 것은 청구인의 사실오인에서 오는 판단이라 할 것이다. 이 건 신청지는 경사가 급해 수목생육 여건이 좋지 않아 입목도가 낮게 나타나는 것으로,「산지관리법」제18조 및 같은 법 시행령 제20조제4항 [별표 4] 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준에 의하여 이 건은 660㎡ 이상의 산지를 전용하는 경우 산지의 평균경사도가 25도이하인 경우에 전용하도록 되어 있고, 이 건 신청지는 현재 평균경사도가 25도를 초과하여 부적합하므로 현 상태로 보존하는 것이 타당하다 할 것이므로 재량권을 남용 내지 일탈한 위법·부당한 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

사. ○○구는 환경오염 유발업체, 영세 소규모 공장 밀집지역으로 도시 환경이 열악하고 특히 공업단지 주변과 아파트 거주 밀집지역이 공존하는 도심으로 대기 오염원 정화기능이 부족한 실정에 있고, 이 건 신청지 일원은 철강·조선 및 선박수리, 액상폐기물 해양배출업체 등 환경오염물질을 배출하는 업체들이 많이 위치하고 있어 인근 지역 주민들로부터 이의 해소를 요구하는 민원이 지속적으로 발생되는 지역으로 2007년 8월 청구인의 건축허가 신청에 대한 협의 결과, 2007. 9. 4. ○○동 주민들은 개발행위허가를 적극 반대하고 있고 집단 민원제기 등의 반발이 예상되고 있다는 의견을, 이 건 신청에 대하여는 2008. 1. 29. 생활환경 악화에 대한 방지대책을 마련하지 않고는 개발행위허가를 해서는 안된다고 적극 반대하고 있어 집단 민원 등의 발생이 우려된다는 의견을 제출한 사항을 볼 때 청구인의 주장과 같이 인근주민 모두가 건축허가에 협조하고 있는 것은 아님을 알 수 있다. 따라서 관계법령 및 인근주민들의 의견 등을 종합적으로 검토하여 한 이 건 처분으로 청구인이 입게 될 경제적인 손실 등을 모두 고려한다 하더라도 관련 법규에 부적합하여 불허가 한 이 건 처분이 결코 재량권을 남용하거나 재량권의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제8조 및 제8조의2

○「산지관리법」제2조, 제4조, 제9조, 제10조, 제12조, 제14조 및 제18조

○「산지관리법 시행령」제20조 [별표 4]

○「산지관리법 시행규칙」제12조

○「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」(산림청 고시 제2006-61호) 제5조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조 및 제76조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 및 제71조 [별표 13]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「환경정책기본법」제24조

○「부산광역시 ○○구 환경기본 조례」제11조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가신청서, 건축허가신청에 대한 의견협의 사항 등 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 8. 28. 이 건 신청지상에 위험물 저장 및 처리시설(주유소) 및 제1종 근린생활시설(소매점)의 건축을 위한 건축허가 신청을 피청구인에게 하였다.

(나) 피청구인은 2007. 9. 14. 이 건 신청지를 포함한 산지부 미개발지를 소유자별 부분 개발 비효율적인 난개발의 우려가 있어 도시경관보호, 도로 등 기반시설과 부지계획고 조정 등을 고려, 주변지역과 연계된 종합적인 개발계획이 필요하다는 이유로 청구인에게 건축불허가 처분을 하였다.

(다) 청구인은 2008. 1. 21. 이 건 신청지에 2007. 8. 28. 건축허가신청과 같은 내용의 건축을 목적으로 하는 이 건 신청을 하였다.

(라) 피청구인은 2008. 2. 12. 이 건 신청지는 공장밀집지역의 완충적 역할을 하고 있는 산림으로 전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 전용허가 기준에 부적합하여 인접부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발이 해안경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있으므로 현 상태로 보존되어야 한다는 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제8조 및 제8조의2,「산지관리법」제2조, 제4조, 제9조, 제10조, 제12조, 제14조, 제18조제1항 및 제4항,「산지관리법 시행령」제20조 [별표 4] 제6호가목, 제7호하목,「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」제5조의 규정에 의하면, 건축물을 건축하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받는 경우에는「산지관리법」제14조·제15조의 규정에 의한 산지전용허가 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가를 받은 것으로 보며, 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 협의를 요청하는 경우에는 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는데 필요한 서류를 산림청장에게 제출하여야 하고, 전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 25도를 초과하거나 산지전용으로 인하여 해안의 경관 및 해안산림생태계의 보전에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 산지전용허가가 불가하다고 규정하고 있는 바,

전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 25도를 초과하거나 산지전용으로 인하여 해안의 경관 및 해안산림생태계의 보전에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 ‘산지의 형태 및 임목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니한다’고 보거나 ‘사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없는 경우’로 보기 어려운 구체적인 경우로서 이 경우에는 산지전용이 불가하고, 이러한 산지는 보존되어야 한다는 것이 관계법령의 규정 및 취지라 할 것이다. 이 건 신청지의 경우 평균경사도가 25.1도로서 산지전용허가기준을 초과한 사실을 인정할 수 있고, 피청구인이 이 건 신청지의 이러한 여건과 이 건 신청지 일대 산림의 타용도 개발이 해안경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려가 있어 현 상태로 보존되어야 한다는 이유로 청구인에게 이 건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피청구인이 관계법령에 의하여 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.