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피청구인이 2008. 2. 19. 청구인에 대하여 한 개발행위 및 건축 불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법(2007.10.17 법률 제8662호)」제8조 및 제8조의2

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「산지관리법」제9조, 제14조 및 제18조

○「산지관리법 시행령」제15조 및 제20조〔별표4〕

○「산지관리법 시행규칙」제10조

○「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정(산림청 고시 제2007-118호)」제3조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙」제7조의3

○「민원사무처리에 관한 법률」제2조, 제13조, 제15조 및 제18조

1. 사건개요

청구인이 2007. 7. 16. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산85-1번지 외 6필지 16,735㎡상에 공장용도 건축물 건축허가 신청을 하자 피청구인은 2007. 8. 30. 건축복합민원 일괄 협의를 위한 실무종합 심의를 거쳐, 2007. 9. 14. 청구인에게 ①도로확폭 등 기반시설 확충이 선행되어야 하고 ②도로변에 높은 옹벽 축조로 인하여 부지안전에 위험이 우려되며 ③당해 지역의 토지소유자별 부분적인 개발 시는 난개발의 우려가 있으므로 주변지역과 연계한 종합적인 개발계획이 필요하므로 개발행위허가를 전제로 하는 건축허가는 불가하다는 사유로 건축허가 불가 처분을 하였다.

청구인은 2008. 1. 21. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산85-1번지 외 19필지(이하 “사건토지”라 한다) 16,336㎡상에 공장용도 건물 건축허가 신청을 하였으며, 피청구인은 2008. 1. 22. 건축복합민원 일괄 협의를 위한 실무종합 심의를 하고, 2008. 2. 19. 청구인에게 사건토지의 입목본수도가 93.77%로 이는 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제3항의 개발행위허가 기준을 초과하여 개발행위허가가 불가하다는 사유로 개발행위허가가 수반되는 건축허가가 불가하다는 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 이 사건 임야는 일반공업지역으로, 「산지관리법」이 규정한 산림형질변경 제한지역 또는 산림형질변경 허가기준에도 저촉되지 아니하며, 2006. 9. 29. 공장설립승인 및 2008. 2. 5. 청구인과 인접지 ◎◎(주)가 피청구인 지역경제과로부터 이 사건 토지상에 공장 신설승인 까지 받은 사안인데 그에 따른 후속조치인 건축허가 등을 불허하는 것은 부당하다.

나. 신청지인 산86-1번지 일원의 임상 또한 자생적인 해송과 아카시아나무 등 잡목으로 경제성이 없고, 또한 이 사건 임야에 자생하고 있는 소나무 재선충에 의해 소나무가 많이 말라죽고 누렇게 말라가고 있는 실정으로 임상양호하다고 할 수 없어 임야로서의 기능이 상실되어가고 있으며, 부산광역시 조례가 정한 입목본수도 70%라는 단순한 근거 하나만으로 개발행위기준에 부적합하다고 제시한 입목본수도 산출서를 보면, 적용한 수종별 기준입목밀도 지수에는 부산광역시의 경우 해송이 절대적으로 많은 부분에 있음에도 근거하나 만들어지지 않았다는 점을 알 수 있어, 피청구인이 일방적으로 중부지방소나무의 수종별 기준입목밀도 지수를 준용한다는 것은 피청구인의 임의로 조정할 수 있으므로 청구인이 입목본수도 산출근거로 삼은 “○○산림기술사사무소협회” 및 “(사)○○산림기술인협회” 전문가 의견 및 공식적인 해송의 기준입목밀도 지수가 반드시 만들어져야 할 것이다.

다. 청구인이 2007. 7. 16. 첫 번째 건축허가를 신청할 때 (주)◇◇이라는 산림조사 전문업체에게 입목본수도 산출을 의뢰한 바, 36.57%라는 입목본수도가 나왔으며, 2008. 1. 21. 금번 건축허가를 신청할 때도 공신력 확보를 위해 1차 조사기관이 아닌 새로운 조사 전문업체인 (주)▣▣에 재조사를 의뢰한 바, 입목축척본수도는 당초보다 많은 45.53%로 산출되었던 것으로, 이는 산지전용허가기준의 세부검토기준에 의하면 10,000㎡ 이하일 때에는 전수조사방법에 의하여 조사하고 그 이상일 때에는 표준지조사방법에 의하여 조사되어야 한다는 규정에 따라 표준지 조사를 한 결과로서 피청구인이 선택한 전수조사 방법과는 조사방법이 다르므로 수치차이가 난다고 할 것이다.

라. 입목본수도 70%이상인 지역은 훼손되지 아니하도록 한 부산광역시의 조례는 타 시·군보다 엄격히 적용하면서 모든 지역을 일방적으로 규제한 것으로 기업 활동을 제약하는 규제이므로 일부조례개정도 필요하다 할 것이며, “공장설립 승인 시에는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙 제6조제3항의 규정에 따라 인·허가권자는 실무종합심의회를 개최하여 토지관련법령의 기준·요건 등에 부합하는지 여부를 종합적으로 검토하여 승인하도록 하고 있으므로, 공장설립 승인을 득하였다면 해당 부지에 공장 설립이 가능한 것으로 판단되므로 동 사안에 대하여 인·허가권자와 협의하시기 바람”이라고 한 지식경제부장관의 “공장설립인허가 관련질의에 대한답변”을 보더라도 공장설립인가를 해준 청구인에게 입목본수도를 문제 삼아 건축불허가 처분한 것은 청구인에 대한 재산권의 침해라 할 것이다.

마. 부산광역시 도시계획조례 제22조의 성격을 살펴보면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 같은 법 시행령에서 위임받아 제정된 부산광역시 도시계획조례 제22조의 개발행위 허가기준은 모법에서 부족한 부분을 위임한 것이 아니고, 모법에서 추상적으로 정한 개발행위허가기준을 구체화한 것으로 이러한 규정은 법규명령의 형식을 띤 행정규칙으로서 법원이나 국민을 구속할 수는 없다는 것이 대법원 판례이므로 이 사건 조례의 기준이 법률 제58조제1항제3호의 해석상 적합해야 유효하게 된다 할 것인 바, 부산광역시 홈페이지에 게시된 종전 도시계획조례 제24조제3호는 입목도 70%이상 요건은 주거, 상업, 공업지역의 경우에는 적용하지 아니하도록 규정하고 있었으며, 이는 국토이용계획상 주거, 상업, 공업지역은 토지형질변형을 수반하는 주택, 상가, 공장등을 통한 토지이용을 예정하고 있기 때문에 무조건 입목도 70% 이상을 요구하는 것은 모법인 「국토의계획 및 이용에 관한 법률」제36조가 예정한 토지용도지정 내지 이용계획에 의한 토지용도와 부합되지 않기 때문이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 후 개정된 현재의 조례는 자연녹지의 훼손을 막기 위하여 규제강화를 하면서 종전의 예외규정을 누락하게 된 실수를 범한 것 이거나 아니면 고의로 모법의 범위를 벗어나 과도한 규제를 한 것으로 모법의 범위를 벗어나 무효라 할 것이다.

바.「행정절차법」제4조에 의하면 행정청은 직무수행을 함에 있어서 신의에 따라 성실히 하여야 하고 국민의 신뢰를 져버려서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 「행정규제기본법」제5조는 국가 또는 지방자치단체는 국민의 자유와 창의를 존중하고 규제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 아니하고 필요한 최소한의 범위 안에서 하도록 규정하고 있는 바, 피청구인이 청구인에게 공장설립 승인을 해주고도 청구인의 공장건축허가신청에 대해 입목도 70%에 대한 언급을 제외하고 여타 장애 사유를 지적하여 2007. 9. 14. 불허가 하였으며, 청구인이 미비점을 보완하여 2008. 1. 21. 건축허가 신청을 다시 하였으나 피청구인은 2008. 2. 19. 앞서 거론한 바 없는 입목도 70%이상 이라는 이유로 건축허가를 거부하였으므로 이는 신뢰보호의 원칙에 위배된다 할 것이며, 피청구인이 공장설립승인 신청에 대하여 실무종합심의회를 거쳐 토지관계법령의 기준·요건 등에 부합한다고 보아 승인을 내주었다면 건축허가도 내주는 것이 신뢰보호원칙에 부합한다는 것이 지식경제부장관의 유권해석이다.

사. 피청구인은 이 사건 토지의 입목도가 93.77%라고 하고 있지만, 입목도 조사기준에 관하여 서울특별시의 경우 조례로서 입목도 조사기준을 정하고 있으나 법령이나 부산광역시 조례에 규정된 바 없고, 피청구인은 기술사 허○○이 ○○산림기술사 사무소협의회 회원 교재용으로 작성한 입목본수도 조사요령에 의하여 입목도를 조사하였다고 하고 있으나, 법령이나 조례·규칙이 아닌 위와 같은 조사요령을 그대로 적용하는 것은 부당할 뿐 아니라, 동 조사요령을 적용하더라도 부산광역시의 경우 그 수종이 곰솔(해송)로 구성되어 있음에도, 조사요령의 기준표에 곰솔이 제시되어 있지 아니하므로 중부지방소나무 기본본수를 적용한 것은 부당하다고 동 조사 요령 작성자 허○○이 밝히고 있다.

아. 피청구인은 이 사건 토지가 일단의 임야에 속하여 그 경계가 불명확 한데도 불구하고 경계측량 없이 조사를 하였고, 경계지점에 소재한 나무는 어느쪽에 소재하는지 판정하기가 쉽지 아니하여 조사대상에서 제외하여야 하는데도 불구하고 이를 포함시켰으며, 고사목, 풍도목, 조경수, 과실수, 재선충 감염 소나무까지 포함시킨 것으로 알고 있어 이러한 조사결과를 믿을 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 토지가 속한 임야의 주변은 이미 각종 공장들로 둘러싸여 있으며, 이 사건 토지는 공업지역 용도로 계획되어 있고, 이 사건 청구 건축물은 고층건물이 아니고 1층 건물로 건폐율, 용적율이 매우 낮아 주위경관과 조화를 이루며, 비록 다수의 수목이 있으나 재선충 감염과 확산으로 수목의 보존 필요성이 없고 토지의 형질변경을 통하여 경사도는 완화되어 재해안전에 문제가 없다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정에 의해 표준지 조사를 하였으며, 전수조사를 한 결과와는 다를 수 있다고 주장하나, 산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정에 1ha 이상은 표준지 조사 방법에 의하도록 명시하고 있지만, 표준지를 묘지 주변이나 고사목이 많은 장소에 선정할 경우 입목축적에 많은 오차가 발생할 수 있고, 피청구인이 현장 방문하여 청구인이 제출한 입목축적도가 실제와 상당한 차이를 보이면 정확한 법적기준 적용을 위해 전수조사를 실시할 수 있으며, 이는 서류를 거짓으로 작성하여 부정한 방법으로 인·허가를 득하지 않도록 하기 위한 허가권자의 최소한의 권한으로서 비록 조사방법이 상이하더라도 입목축적도가 2.6배 이상 차이(청구인 45.53%, 피청구인 121.35%)가 나는 것은 표준지 장소가 부적정하거나 고의로 서류를 거짓 작성하였다고 볼 수 있으므로, 이에 따른 모든 책임은 청구인에게 있다할 것이다.

나. 청구인은 이 사건 임야는 일반공업지역으로, 「산지관리법」이 규정한 산림형질변경 제한지역 또는 산림형질변경 허가기준에도 저촉되지 아니하며, 공장 신설승인 까지 받은 사안인데 그에 따른 후속조치인 건축허가 등을 불허하는 것은 부당하다고 주장하나, 신청지는 「산지관리법」제9조에 의거 산지전용제한지역으로 지정되어 있지는 않으나, 철새(왜가리) 집단 서식지로 개발시 동법 시행령 제20조제4항〔별표4〕(산지전용허가기준등)에 의거 해안의 경관 및 해안산림 생태계의 보전에 지장을 초래할 우려가 있고, 청구인과 소외 ◎◎(주)는 피청구인에게 공장설립 신청시「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조의2(인허가의 의제)에 의거「건축법」,「산지관리법」,「국토의계획 및 이용에 관한 법률」등에 의한 협의를 거치지 않았으므로 개별법에 의한 공장설립 승인만으로 건축(개발행위, 산지전용)허가를 득하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 청구인은 소나무재선충에 의해 소나무가 많이 말라죽고 누렇게 말라가고 있는 실정으로 임상양호하다고 할 수 없어 임야로서의 기능이 상실되어가고 있다고 주장하나, 사업지내 수목이 산림 병·해충 및 철새 배설물 등으로 일부 고사되어 있기는 하지만, 현재 소나무 재선충병이 집단적으로 발생하는 피해지역은 아니며, 평균 입목축적(ha당)인 79.4㎥보다 1.2배 높은 96.35㎥를 보이는 임상이 양호한 지역으로, 현재 산림 형상을 유지하고 있고 인근 공장단지의 대기정화, 야생동·식물 서식지로 중요한 완충역할을 하고 있는 산림이다.

라. 입목본수도 조사방법이 법령이나 부산광역시 조례에 규정된 바 없고, 법령이나 조례·규칙이 아닌 조사요령을 그대로 적용하는 것은 부당하다고 주장하나, 부산광역시 도시계획조례상 입목본수도의 산출방식이 구체적으로 명시되어 있지 않아 현재 산림경영기술자(舊,영림기술자)가 다양한 방법으로 산출하고 있기는 하지만, 청구인이 2007. 7. 16. 건축허가 신청할 당시에는 신청인이 불리하다고 주장하는 방식(입목본수도 산출시 해송을 중부지방 소나무 기준입목밀도 지수로 적용 산출)으로 입목본수도를 산출하여 피청구인에게 제출하였고, 또한 2008. 1. 21. 건축허가 신청 당시 피청구인이 제출한 방식으로 청구인이 입목본수도를 재산출하여도 수치가 86.88%로, 법적기준인 70%를 초과하고 있어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

마.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 같은 법 시행령에서 위임받아 제정된 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조의 개발행위 허가기준은 모법에서 부족한 부분을 위임한 것이 아니고 모법에서 추상적으로 정한 개발행위 허가기준을 구체화한 것으로, 이러한 규정은 법규명령의 형식을 띤 행정규칙으로서 법원이나 국민을 구속할 수는 없다고 주장하나, “법규명령의 형식을 띤 행정규칙은 법원이나 국민을 구속할 수는 없으나 국토계획법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이며, 행정행위 중 재량행위는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다” (대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593)고 판시하고 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 같은 법 시행령에서 위임받아 제정된 「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 개발행위 허가기준은 모법에서 추상적으로 정한 개발행위 허가기준을 구체화한 것으로 당 규정에 의거 처분한 이 건은 결코 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다.

바. 공장설립승인신청에 대하여 실무종합심의회를 거쳐 토지관계법령의 기준 요건에 부합한다고 보아 승인을 내 주었으면 건축허가도 내주는 것이 부합하다고 주장하나, 2006. 9. 21. 공장설립승인신청 당시 청구인은 피청구인에게 건축허가 등 의제처리 관련 서류를 미제출하였으므로, 피청구인은 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」에 따라 용도지역상 업종가능여부와 기타 제조활동 적합성만을 판단하여 공장 설립승인 하였으며, 청구인이 공장설립(신설)승인과 별도로 건축허가 관련 일체 서류를 피청구인 건축과에 민원서류로 제출하였으므로, 공장설립(신설) 승인과 건축허가 여부는 별개의 사항이다.

사. 피청구인이 법령이나 조례·규칙이 아닌 기술사 허○○의 조사요령을 그대로 적용하는 것은 부당하며, 해송을 중부지방소나무 기준본수에 적용하는 것은 기술자 본인이 부당하다고 주장하나, 입목본수도의 작성요령이 현재 부산시 도시계획조례상에 규정되어 있지는 않지만, 피청구인이 산출한 방식은 산림청의 행정간행물 “산림과 임업기술(Ⅲ)권”( 기술사 허○○ 조사요령과 일치)에 자세히 기술되어 있는 것에 의거하여 작성한 것이며, 기술사 허○○의 소견서에 따르면 부산지방내 곰솔(해송)은 중부지방소나무가 아닌 리기다소나무 및 강원지방소나무에 근접하다고 기술하고 있으나, “2007년 임업통계연보”에 의거 전국 침엽수의 면적당 축적을 비교해 보면 부산지방의 소나무가 강원도지방소나무·리기다소나무와 유사하다는 주장은 그 근거가 없으며, 이는 개인 산림기술자의 소견서를 이용해 단순히 입목본수도 수치를 낮추기 위한 억지 주장에 불과하다 할 것이며, 향후 청구인의 주장대로 곰솔(해송)을 리기다 및 강원도지방소나무로 작성토록 관련 법·규정이 제정된다 하더라고, 해송을 리기다소나무로 적용하면 80.53%, 강원도 지방소나무로 적용하면 75.18%로 해당부지는 도시계획조례상의 법적 기준인 70%를 모두 넘고 있어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

아. 대상지의 경계가 불명확한데도 경계측량 없이 조사를 하였고 경계목은 조사대상에서 제외하여야 하는데도 불구하고 포함하였고, 고사목, 풍도목, 조경수, 과실수, 재선충감염목까지 포함시킨 것으로 알고 있다고 주장하나, 이와 같은 주장은 산림기술사 허○○이 작성한 입목본수도 조사요령에 서술된 내용으로, 앞에서 언급한 “산림기술사 허○○의 조사요령대로 입목본수도를 조사하는 것은 부당하다”는 주장과 일치하지 않으며, 피청구인은 정확한 부지 경계 확인을 위해 관련 서류를 작성한 (주)□□종합기술단 직원과 입목축적조사 참여자를 현장에 입회케 하여 피청구인의 조사 방식에 대한 이의를 제기할 기회를 주었으나 청구인은 어떠한 의견도 제시하지 않았으며, 해당지역은 조경수 및 과실수 재배지가 아닌 산림지역으로, 피청구인은 매목조사시 고사목(재선충감염목) 및 풍도목을 조사 대상에서 포함시키지 않았으며, 이와 같은 주장을 입증하기 위해서는 청구인은 추측이 아닌 피청구인이 해당 수목을 조사에 포함시켰다는 명확한 근거를 제시하여야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법(2007.10.17 법률 제8662호)」제8조 및 제8조의2

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「산지관리법」제9조, 제14조 및 제18조

○「산지관리법 시행령」제15조 및 제20조〔별표4〕

○「산지관리법 시행규칙」제10조

○「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정(산림청 고시 제2007-118호)」제3조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙」제7조의3

○「민원사무처리에 관한 법률」제2조, 제13조, 제15조 및 제18조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 개발행위허가 신청서, 임야대장, 토지대장, 토지 등기부등본, 입목본수도 조사서, 건축허가불가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 7. 16. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산85-1번지 외 6필지(16,735㎡)에 공장용도 건축물 건축을 위한 건축허가를 신청 하였고, 피청구인은 2007. 8. 30. 건축복합민원 일괄협의를 위한 실무종합심의를 거쳐 2007. 9. 14. 청구인에게 ①도로확폭 등 기반시설 확충이 선행되어야 하고 ②도로변에 높은 옹벽 축조로 인하여 부지안전에 위험이 우려되며 ③당해 지역의 토지소유자별 부분적인 개발 시는 난개발의 우려가 있으므로 주변지역과 연계한 종합적인 개발계획이 필요하므로 개발행위허가를 전제로 하는 건축허가는 불가하다는 사유로 건축허가 불가 처분을 하였다. (나) 청구인은 2008. 1. 21. 사건토지(16,336㎡)상에 공장용도 건물 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2008. 1. 22. 건축복합민원 일괄협의를 위한 실무종합 심의를 거쳐 2008. 2. 19. 청구인에게 사건토지의 입목본수도가 93.77%로 이는「부산광역시 도시계획 조례」제22조제3항의 개발행위허가 기준을 초과하여 개발행위허가가 불가하다는 사유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 청구인의 주장에 대해 살펴보면 ①공장설립 승인까지 해 준 사건토지에 입목본수도 초과를 이유로 하여 건축허가를 해 주지 않는 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다는 것과 ②입목본수도 70%이상의 토지는 개발행위가 불가하도록 규정하고 있는 부산광역시 도시계획조례 제22조제3호의 규정이 모법인 「국토의계획 및 이용에 관한 법률」과 같은 법 시행령에서 부족한 부분을 위임한 것이 아니고 모법에서 추상적으로 정한 개발행위 허가기준을 구체화 한 것으로, 이러한 규정은 법규명령의 형식을 띤 행정규칙으로서 법원이나 국민을 구속할 수는 없으며, 입목도 70% 이상을 예외 없이 규정한 부산광역시 도시계획조례가 모법의 범위를 벗어나 무효라는 것, ③입목도 조사기준에 관해 부산광역시 조례로서 정하고 있지 않으며, 기술사 허○○이 ○○산림기술사 사무소협의회 회원 교재용으로 작성한 입목본수도 조사요령에 의해 입목본수도를 조사한 것은 부당하며, 경계측량 없이 전수조사로서 입목본수도를 조사한 것은 부당하다는 것으로 요약된다.

먼저, 공장설립 승인까지 받은 부지의 이건 건축허가 신청에 대해 불가 처분한 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 공장설립 승인 시 의제 처리에 대해 규정하고 있는「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조의2 규정에 의한 의제처리를 받은 것으로 착오한 결과로 보이며, 그렇지 않다면 별개의 처분인 공장설립승인을 들어 건축허가에 대한 신뢰보호를 주장하는 것으로 이유 없다 할 것이다.

청구인은 부산광역시 도시계획조례 제22조제3호의 규정이 모법의 범위를 벗어나 무효라고 주장하나, 조례가 무효가 되기 위해서는 상위법을 위배한 경우라고 할 수 있음에 비추어 위 조례가 법을 위배하였다고 할 만한 근거를 찾기 어려우며, 오히려 “토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것”이라고 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조의 규정을 보더라도 개발행위의 허가 시 특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례가 적극적인 기준이 된다고 할 것이다.

입목도 조사기준에 관해 부산광역시 조례로서 정하고 있지 않으며, 기술사 허○○이 ○○산림기술사 사무소협의회 회원 교재용으로 작성한 입목본수도 조사요령에 의해 입목본수도를 조사한 것과 경계측량 없이 전수조사로서 입목본수도를 조사한 것은 부당하다고 주장하지만, 피청구인이 산출한 방식이 산림청의 행정간행물에 기재되어 있는 내용이며, 조사 수행자인 산림기술사들의 교재와 일치하는 내용으로서 현재 입목도 조사에 공용되고 있는 것이라고 한다면 조례로 정하고 있지 않다는 이유를 들어 부당하다고 할 수는 없는 것이고, 경계측량 없이 전수조사를 하였다고 하나 전수조사가 표본조사보다 조사 결과의 오류를 확대시키는 것이라면 모르되 오히려 정밀한 조사결과를 가져온다는 피청구인의 주장이 설득력이 있으며, 사건 부지의 규모나 형태로 보아 개발행위허가의 기준인 입목본수도 70%를 훨씬 초과한 93.77%라는 조사결과가 경계측량을 하지 않아서라고 하는 주장은 설득력이 없다고 보아진다.

또한 이 건 처분의 성격으로 비추어 보아도 “국토의계획 및 이용에 관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획 및 이용에 관한법률 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조제1항제4호, 제3항, 같은법 시행령 제56조제1항 〔별표 1〕제1호 (가)목 (3),(라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다”고 한 판례(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181)와 같이 결국 토지의 형질변경을 수반하는 이 건 건축허가에 대한 처분은 재량행위에 속한다고 할 것이고, 재량행위에 대해 다투기 위해서는 재량권의 일탈·남용이 증명되어야 하며, 이에 대한 입증 책임은 청구인에게 있다고 할 것이나, 청구인의 주장은 이를 충분히 입증하고 있다고 할 수 없다고 보아지는 바, 피청구인의 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.