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피청구인이 2008. 4. 28. 청구인에 대하여 한 건축불허가 처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조 및 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표1〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」제24조

1. 사건개요

청구인이 2007. 9. 5. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1014번지 외 2필지 1,020㎡(이하 ‘사건토지’라 한다)에 제2종근린생활시설 건축허가 신청을 하자 피청구인은 2007. 10. 5. 도시계획위원회 자문을 거쳐 2007. 10. 12. 청구인에게 진입도로 및 부지내 도로 급경사 및 교통사고 위험, 임상양호등을 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

청구인은 2008. 3. 31. 피청구인에게 사건토지에 대하여 제2종근린생활시설(일반음식점 등) 건축허가 신청을 하자 피청구인은 사건토지의 최대경사도가 기준경사도를 초과하여 2008. 4. 17. 도시계획위원회에 상정한 결과 조건부 가결이 되었지만, 2008. 4. 28. 청구인에게 사건토지의 개발행위허가는 해당 지역 주민들이 이용하는 등산로의 단절, 진입도로 경사도 28% 급경사지의 공사용 차량과 이용차량 진·출입시 안전사고 우려, 임상양호한 지역내 녹지훼손, 주변환경 저해, 생활불편 등을 종합적으로 고려한 바, 개발행위 허가가 불가하여 동 개발행위를 전제로 한 건축허가 불가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 사건토지가 인근 아파트 주민들의 등산로로 제공되는 것을 전제로 등산로의 단절을 거론하였으나, 사건토지는 주민들의 주 등산로 하단부에 위치하고 있으며, 가사 사건토지의 일부가 불특정 주민들에게 관행상 등산로로 제공되었다 하더라도 피청구인이 등산로로 지정·보호하고 있지 않으며, 청구인 또한 등산로로 제공한 사실이 없으므로 등산로 단절여부가 이 건 처분의 사유가 될 수는 없다 할 것이며, 또한, 피청구인이 등산로로 이를 보호할 필요성이 있다면 청구인에게 이 건 처분 전에 협의를 통하여 얼마든지 대안을 마련할 수 있음에도 아무런 협의도 없이 등산로가 단절될 것이라는 추론만으로 사유재산권 행사를 일방적으로 강제하는 것은 절차상, 내용상 심대한 하자를 포함한 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

나. 「건축법」상 도로란 보행 및 차량 통행이 가능한 너비 4m 이상으로 정하고 있으며 사건토지는 ○○중학교에서 ◎◎아파트와 ○○·○○간 폭 4m 이상의 작전도로와 연결되어 있으며 또한 ○○·○○ 강변도로에서 ◎◎ 외곽도로(중로 B=15m)도 있어 「건축법」상 도로조건을 충족하고 있으므로 사건토지로의 진입도로 또한 건축불허가 처분의 사유가 된다 할 수 없으며, 사건토지에 인접한 부산광역시 ○○구 ○○동 1009번지에 대하여는 피청구인이 건축허가를 내어줌에 따라 2007. 7. 4. 집합건물(다세대주택)이 준공된 사실과 비교하여 볼 때, 이 건 처분은 피청구인이 선량한 시민의 신뢰를 기망한 재량권을 일탈한 부당한 처분이라 할 것이다.

다. 피청구인은 진입도로 경사도 28% 급경사지의 공사용 차량과 이용 차량 진·출입시 안전사고가 우려된다고 하였으나, 이는 사건토지와 ○○중학교간의 노폭 4m, 경사도 28%구간은 연장 150m만을 국한하여 판단한 소극적 처분으로, 사건토지는 ◎◎과 완충지역을 연결하거나 ○○동에서 ○○동을 연결하는 진입 가능한 양호한 조건의 도로가 있음에도 이를 배제 내지는 묵살한 것으로, 청구인이 대안으로 제시한 도로를 활용할 경우 내리막 도로는 연장 60m에 불과하며 안전성에도 문제가 없을 뿐만 아니라, 사건토지의 경사도 28%인 것은 피청구인 소관 도시계획위원회의 심의를 통과하였음에도 피청구인이 공사용 차량 진출·입과 이용주민의 안전성까지 우려하여 사유 재산권을 제한하는 것은 재량권을 일탈한 처분이라 할 것이다.

라. 피청구인의 도시개발과는 도시계획위원회에서 사건토지의 조건부 가결이 되었음에도 2008. 4. 23. 사건토지 인근의 ◎◎아파트 상가 입주자 27여명으로부터 이 건 건축허가를 반대한다는 민원이 제기되자 2008. 4. 25. 도시계획위원회의 가결 의견과는 다른 이유를 건축과에 통보함으로서 청구인이 이 건 처분을 받게 된 것으로 이는 피청구인이 적시한 이 건 처분의 이유 이면에 ◎◎아파트 상가 입주자들의 주장하는 바가 이 건 처분의 사유가 되었음을 입증하는 것으로 특정적인 이해관계인의 반대가 있다하여 청구인에게 이 건 처분을 함으로써 온전한 경제활동과 재산권행사 기회를 박탈한 것이 분명하므로 이는 위법·부당한 처분이다.

마. 사건토지는 제1종일반주거지역으로 근린생활시설 건축에 아무런 제한이 없으며 사건토지의 개발행위와 관련하여 특별히 고시·공고한 규제가 없음에도 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 과잉금지로 부당한 처분이라 할 것이며, 청구인도 사건토지내 임상이 양호한 녹지훼손을 방지하기 위하여 개발행위허가 신청시 사건토지중 일부인 200㎡를 제외지로 하여 통행동선 확보는 물론 녹지훼손과 환경저해에 대한 저감방안까지 제시하였음에도 피청구인이 환경저해 내지 생활불편 등을 이 건 처분의 사유로 적시한 것은 구체적 피해대상 범위조차 모호한 것으로 이는 피청구인이 재량권을 일탈한 월권적 처분으로 「헌법」상 보장된 개인의 재산권 행사를 규제하는 일방적이고 임의적인 위법한 처분으로 실정법의 안정성까지 해하는 「비례·형평의 원칙」을 위배한 처분이므로 피청구인의 이 건 처분은 마땅히 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건토지는 도로폭 4~6m로 1993년 ○○·○○간 강변도로가 개통되기 이전에 인근 주민들이 이용하던 도로인 □□산 등산로에 접하고 있어 많은 등산객이 이용하기도 하고, ◈◈아파트와 ▣▣아파트에서 사건토지 진입지까지는 ◐◐사, ○○어린이집(원생 140여명), ◑◑어린이집(원생 70여명), ▤▤ 전원빌라 등 주택이, 서측에는 ○○동 ◎◎아파트(3,462세대)가 위치하고 있어 ○○중학교까지 통학을 위한 학생들이 주로 이용하는 도로에 접하고 있고 또한, 사건토지는 ◎◎아파트 부지 사이에 개설된 폭15m 도로와 완충녹지에 접하고 있어 만약, 피청구인이 사건토지에 건축허가를 하였을 경우 완충녹지 훼손 및 등산로 이용이 불가하여 발생할 민원과 불편사항에 대하여 검토한 사항으로 이 건 처분의 직접적인 원인은 아니다. 또한, 청구인은 등산로가 오래전에 개설된 것이 아니라 ◎◎아파트 입주 후에 생겨난 등산로임에도 피청구인이 청구인의 건축과 관련이 있는 것처럼 꾸며 실상을 왜곡하였다고 주장하나, 피청구인이 말하는 등산로는 완충녹지와 사건토지 사이에 위치한 소로를 말하는 것이 아니라 □□산과 사건토지사이에 있는 도로를 말하는 것으로 청구인은 피청구인의 답변서를 제대로 파악하지도 못하고 하는 억지주장에 불과한 것으로 이는 법령과 양심에 따라 공명정대하게 업무를 처리하는 피청구인을 기만한 주장이라 할 것이다.

나. 사건토지의 진입도로는 비록「도로법」상의 도로에는 해당되지 않지만, 도로를 신설하거나 개량하는 경우 그 도로의 구조 및 시설에 적용되는 최소한의 규정을 명시한 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」제24조에 의하면 ‘설계속도가 시속 20㎞/h일 경우 국지도로 산지를 기준으로 최대 종단 경사도를 16%’로 규정되어 있는바, 사건토지의 진입도로 경사도는 28%로 이는 규칙의 기준보다 12%나 초과한 급경사 도로이며, 도로의 선형이 불량하고 노폭(4~6m)이 협소하여 비록 급경사 구간이 150m에 불과하다고 하여도 인근 주민인 교통안전사고 위험에 노출된 상태에서 이 건 건축허가로 인한 근린생활시설 이용객 차량증가로 인한 교통안전사고에까지 노출되는 것은 자명하다 할 것이며, 또한 건축허가시 공사로 인한 소음, 진동, 비산먼지 발생 등 생활불편까지 겪게 될 것으로 이는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 주변지역에.....소음·진동·분진 등에 의한 환경오염 ·생태계 파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’으로 규정한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표1〕및 ‘토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것’이라고 규정한 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제8호의 규정과 ‘관계법령에서 정한 허가기준을 충족하였다 할지라도 중대한 공익상 필요가 있을 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다’(대법원 1998.9 25 선고 98/두7503 판결)고 판시하고 있으므로, 이 건 처분은 사건토지 일원 주민 등 다수인의 안전을 위해 공익상 필요한 정당한 조치이며 공공복리를 증진코자 하는 「건축법」의 취지에도 부합한 적법한 처분이라 할 것이다.

다. 청구인이 사건토지중 임상이 양호한 200㎡를 제외하고 1,020㎡에 대하여 신청한 개발행위(토지형질변경)허가는 입목본수도 51%로 관련법령에 의한 개발행위허가 제외대상은 아니지만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표1〕라. 주변지역과의 관계 (1)개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고....’라고 규정하고 있으며, ‘어느 토지의 형질변경행위가 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조제1항에서 정하는 '당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역'인가 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경·풍치·미관뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경·풍치·미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요성 유무 및 도시전체의 미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 한다’고 판시(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누11803 판결, 1990. 11. 27. 선고 90누2000 판결 등 참조)하고 있으며, 피청구인은 청구인이 사건토지중 200㎡를 제외하고 신청한 개발행위 허가에 대하여 입목축척조사에서 제외된 경계목을 일체 훼손없이 보존할 경우에는 이 건 개발행위 허가와 관련한 산지전용은 가능하다고 판단하였지만, 피청구인이 사건토지의 주변지역 여건과 양호한 임상상태, 건축공사로 인한 훼손 가능여부와 사건토지에서 제외된 200㎡와 인접한 완충녹지대, 더 나아가 건축공사 완공후에는 사건토지에 출입하는 차량으로 인하여 사건토지에 인접하고 있는 □□산마저 훼손될 것이 분명하여 피청구인이 청구인의 건축허가로 달성될 개인의 사익보다 인근 주민이 입게 될 손실과 사건토지의 양호한 임상, 완충 녹지대, 인접지 □□산의 환경·풍치·미관 보존 등의 공익을 비교형량하여 이 건 처분을 한 것으로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조 및 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표1〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」제24조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 실무종합심의회 심의의견서, 도시계획위원회 개최결과 보고서, 건축허가불가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 9. 5. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1014번지 외 2필지(1,020㎡)에 근린생활시설인 일반음식점 등을 건축하기 위하여 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2007. 10. 12. 청구인에게 진입도로 및 부지내 도로 급경사, 교통사고 위험, 임상양호 등을 사유로 건축불허가 처분을 하였다.

(나) 청구인은 2008. 3. 31. 피청구인에게 재차 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 사건토지의 최대경사도가 27도(50퍼센트)로 기준인 18도(32.5퍼센트)를 초과하여 도시계획자문위원회 자문을 거쳐 결정하기로 하였고, 2008. 4. 17. 개최된 도시계획위원회에서는 조건부 가결이 되었다.

(다) 피청구인은 2008. 4. 28. 청구인에게 사건토지의 개발행위 허가시 ①등산로 단절 ②진입도로 경사도 28퍼센트인 급경사지의 공사용 차량과 이용차량 진·출입시 안전사고 유려 ③임상양호한 지역내 녹지훼손, 주변환경 저해, 생활불편 등을 사유로 개발행위 허가를 불허하였고, 개발행위를 전제로 하는 이 건 건축허가도 불가하다고 통보하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조제1항의 규정에 의하면 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조제5항에서 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가와 「산지관리법」제14조·제15조의 규정에 의한 산지전용허가 및 산지전용신고의 허가등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 「건축법」제12조에서 허가권자는 제11조의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조, 제56조부터 제62조까지 및 제76조부터 제82조까지의 규정과 그 밖에 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 하며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항〔별표 1〕1. 분야별 검토사항 가. 공통분야 (3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다.)가 정하는 기준에 적합하여야 하며, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트)이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다), 라. 주변지역과의 관계 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하며, 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」제24조에서 차도의 종단경사는 도로의 구분, 지형상황과 설계속도에 따라 국지도로의 경우 설계속도 20(킬로미터/시간)의 경우 최대종단경사는 평지 8퍼센트, 산지 16퍼센트 이하로 하여야 한다고 규정되어 있는 바,

청구인의 청구서 및 답변서 등 각종 증거자료에 의하면, 사건토지는 주거지역에 위치하며 최대경사도 약 50퍼센트인 부지로서 이는 「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 의한 최대 경사도 18도(32.5퍼센트)이상인 토지로 형질변경 제외대상이지만 도시계획위원회 자문을 거쳐 토지형질변경 허가를 할 수 있는 대상이 되어 피청구인이 도시계획위원회에 상정하여 조건부 가결은 되었지만, 청구인이 이 건 건축을 위하여 이용하고자 하는 사건토지의 진입도로 경사도가 28퍼센트로 이는 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」에서 규정한 차도의 종단경사 기준인 16퍼센트보다 12퍼센트나 초과한 급경사로 건축공사를 위한 도로로 사용시 안전상 문제가 있어 피청구인이 공사차량의 안전과 이 건 허가로 인하여 이 도로를 이용하는 인근 주민들에게 노출될 위해발생 요인으로부터 주민을 보호하고, 사건토지에 인접한 완충녹지대 및 □□산의 환경과 생태계 보호 등을 위한 공익과 청구인이 건축허가로 달성하게 될 개인의 사익을 비교형량하여 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.