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피청구인이 2008. 3. 19. 청구인에 대하여 한 건축불허가 처분은

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

○「부산광역시 도시계획조례」제22조

1. 사건개요

청구인이 2008. 2. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1247-41 번지 456㎡(이하 “사건 토지”라 한다)상에 제1종근린생활시설 용도로 지하1층, 지상3층 건축물의 건축허가를 신청하였으며, 피청구인 건축과에서는 건축복합민원 일괄 협의를 위한 관련부서 협의의견서를 2008. 2. 14.부터 2008. 2. 20.까지 제출받아 검토한 결과, 사건 토지의 최대경사가 18도 이상으로서 개발행위허가를 위한 도시계획위원회 자문 대상으로 확인되어, ○○구 도시계획위원회가 2008. 3. 11. 사건토지의 개발행위허가 가능여부에 대해 심의결과 주변경관 및 토지경사도 등을 감안하면 토지형질변경 부적합한 토지라는 내용으로 자문하였으며, 피청구인은 2008. 3. 19. 도시계획위원회 자문결과를 이유로 건축불허가 처분(이하 “이 건 처분”이라한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건 토지의 현황을 살펴보면 도시계획 용도지역 상 “제2종일반주거지역”으로 지정되어 있는 미개발된 지역으로 20m 도로에 접하고 있고, 부지 일부는 도로부 법면으로 형성되어 있으며 건물신축이 예정된 부분은 약 27.2도 정도의 평균경사도를 나타내며, 입목재식 현황은 대부분 곰솔 및 오리나무와 같은 잡목으로 형성되어 있다.

나. 청구인은 사건 토지를 주변경관과 조화로운 시설계획으로 도시경관을 향상시키고 토지이용의 효율성을 높일 목적으로 산지전용협의요청서를 제출하고, 이에 대한 첨부서류로 ①사업계획서 ②산지전용예정지 실측도 ③산림조사서 ④표고 및 평균경사도 조사서 ⑤산지전용을 하여 시설하는 건축물의 높이 산정도 ⑥절·성토 경사면의 수평투영면적 산정도 ⑦산지전용 후 발생되는 절·성토면의 수직 높이 산정도 ⑧산지전용 후 발생되는 절·성토면의 토질에 따른 기울기 산정도 와 기타 설계도면을 첨부하였다. 다. 특히 사건 토지의 평균경사도가 약 27.2도에 이르러 신축과정 및 이후 발생할 수 있는 우기의 토사유출 등 안전사고에 대비하여 전체 토지면적 456㎡ 중 건물신축에 필요한 면적은 123.61㎡로 최소화하고, 특히 옹벽, 낙석방책, 휀스, 아스나(유망)등의 구조물 공사와 H-PILE 및 WALL공사 등 가시설공사, 우수 및 오수공사, 포장공사 등을 사업계획에 포함시키고, 이에 대한 타당성을 검증 받기 위해 (주)경하엔지니어링에 용역 의뢰하여 “가시설 및 옹벽과 사면안전성 구조 계산서”를 제출하는 등 이 사건 토지의 경사도로 인해 발생할 수 있는 모든 위험에 대해 철저한 검증을 거쳤다.

라. 위와 같이 사건 토지의 면적 중 신축건물의 면적을 최소화하고, 산지전용에 필요한 모든 사업계획서 및 사건토지의 경사도로 인해 발생할 수 있는 문제를 방지하기 위해 가시설 및 옹벽 등의 공사계획을 제출하였고, 오히려 청구인의 건축행위가 있게 되면 사건 토지의 토사유출 등의 안전사고 가능성이 줄어들게 됨에도 불구하고 피청구인은 사건 토지의 평균 경사도가 25도 이상이라는 이유로 토지형질변경이 부적합하다며 이 건 처분을 함으로써 청구인의 재산권 행사를 사실상 봉쇄하는 결과를 초래하여 지나치게 가혹한 처분이라 할 것이다.

마. 결국 피청구인의 이 건 처분을 하기에 앞서 그로써 달성하려는 공익목적과 청구인이 입는 피해의 정도 등 제반사정을 마땅히 비교형량하여 판단하여야 함에도 불구하고 위와 같은 사정을 전혀 고려함이 없이 이 건 처분이 행하여졌으므로 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있다 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건 토지에 대하여 청구인의 사업계획서 및 공사계획, 현장확인 등을 검토한 결과, 이 사건 토지는 형질변경이 이루어지는 훼손 대상 부지의 최대 경사도가 26˚~33˚인 임야이며, 개발제한구역과 접하는 지역으로서 건축허가 처분시 개발행위로 인하여 주변경관 및 도시미관을 크게 해칠 우려와 재해발생의 우려가 있는 지역으로 조사되었다.

나. 특히, 바로 인접지역인 산214-1번지는 자연재해로 인하여 인명피해 또는 재산피해가 우려되는 재난취약지구로서「자연재해대책법」에 의거 2006. 5. 15.부터 자연재해위험지구로 지정되어 있으며, 현황을 보면 그 경사도가 얼마나 급한지 한눈에 알 수 있으며, 신청지는 26~33도의 경사도로서 이 위험지구와 바로 인접하여 연장선상에 있어 피청구인은 토지형질변경의 개발행위에 대하여「부산광역시 도시계획 조례」제29조 규정에 따라 토목·건축분야의 대학교수 및 전문가로 구성된 도시계획위원회의 자문절차를 2008. 3. 11. 이행한 바 있다.

다.「부산광역시 도시계획 조례」제22조 규정에 따르면 사건 토지는 지역여건상 형질변경시 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있고, 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 법적 상한선인 18도를 훨씬 웃도는 26~33도로서 형질변경대상에서 제외되며, 개발제한구역에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 있을 뿐 아니라, 토지의 형질변경 등의 행위로 위해·붕괴 등 재해발생도 예상되므로 개발행위허가가 불가하다고 판단하는 바, 도시계획위원회의 자문 결과 또한 사건 토지는 주변경관 및 토지의 경사도를 감안하였을 때 토지형질변경에 부적합하다는 결론이 나왔기에 적법하게 이 건 처분을 한 것으로, 청구인의 주장과 달리 피청구인이 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 전혀 없으므로 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

○「부산광역시 도시계획조례」제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가신청서, 도시계획위원회 자문결과 공문, 건축허가 불가통보서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 2. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1247-41번지 456㎡의 토지(이하 “사건 토지”라 한다)상에 제1종근린생활시설 용도로 지하1층, 지상3층 건축물의 건축허가를 신청하였다.

(나) 2008. 2. 14. 피청구인 건축과에서 건설과 등 관련부서에 건축복합민원 일괄협의를 위한 협의의견서를 제출하도록 하여 2008. 2. 20. 까지 협의의견서를 제출받아 검토한 결과 사건토지의 경사도가 18도 이상으로서 개발행위허가를 위한 도시계획위원회 자문대상이라며 ○○구 도시계획위원회에 자문을 의뢰하였다.

(다) ○○구 도시계획위원회는 2008. 3. 11. "주변경관 및 토지경사도 등을 감안하면 토지형질변경 부적합한 토지임“이라는 자문결과를 피청구인에게 통보하였다.

(라) 피청구인은 2008. 3. 19. ○○구 도시계획위원회 자문결과 주변경관 및 토지경사도 등을 감안하면 토지형질변경 부적합한 토지라는 이유로 이건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제1호에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위해 개발행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제57조제1항 내지 제4항에서는 개발행위를 하고자 하는 자는 당해 개발행위에 따른 위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 허가권자에게 제출하여야 하며, 허가권자는 개발행위허가 신청에 대하여 특별한 사유가 없는 한 대통령령이 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 하며, 또한 허가권자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하는 한편, 같은 법 제58조제1항제4호에는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루는 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정한다고 하고 있는 같은 법 제58조제3항의 규정에 의해 개발행위허가 기준을 규정한 같은 법 시행령 제56조〔별표 1〕에서는 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례가 정하는 기준에 적합할 것으로 규정하고, 부산광역시 도시계획조례 제22조제2호 에서는 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다)으로 규정하고 있는 바,

먼저, 안전사고를 최대한 방지할 수 있는 내용을 사업계획서에 반영하여 건축허가에 따른 개발행위허가를 신청하였으므로 이 건 처분은 위법·부당하다는 청구인의 주장에 대해 살펴보면, 개발행위를 하고자 하는 자는 당해 개발행위에 따른 위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 허가권자에게 제출하여야 한다고 강행규정으로 두고 있으나, 이에 대해 허가권자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 임의규정으로 두어 개발계획에 대한 수용여부를 허가권자의 재량에 맡기고 있다고 할 것이므로 청구인의 주장은 잘못된 주장이라 할 것이며, 청구인도 인정하는 바와 같이 제2종일반주거지역인 사건 토지의 경사도가 25도 이상이어서 관련법규 및 부산광역시 도시계획조례에 의하면 개발행위를 위해서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐야 허가할 수 있는 토지라는 것에는 이론의 여지가 없다할 것이다.

그러한 사건 토지에 대한 “주변환경 및 경사도를 감안하면 개발행위가 불가하다”는 ○○구도시계획위원회의 자문 결과에 따라 이 건 처분을 한 것을 위법·부당하다 거나 재량권을 일탈·남용한 처분이라 할 수 없다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.행심 2008-122