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피청구인이 2008. 6. 13. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분에 갈음한 과징금 4,800,000원 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2003. 6. 24. 피청구인에게 부산광역시 ○○군 ○○읍 ○○리 256-4번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 청구인이 2008. 4. 24. 22:20경 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 5. 2. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라, 피청구인은 2008. 5. 13. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 2008. 5. 27. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 피청구인은 2008. 6. 13. 청구인에게 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다는 이유로 영업정지 2월 처분에 갈음한 과징금 480만원 부과 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건업소는 고리원자력 건설현장 인부 15명을 상대로 하숙도 하고 식사제공을 하고 있는데, 사건당일에는 하숙을 하고 있는 사람들과 청구인의 남편이 술내기 화투(고스톱)를 치다가 그 중 한 사람이 만취되어 경찰에 신고를 하여 적발되었는데 장시간 한 것도 아니고, 잠깐 놀이한 것이 화근이 되었지만 신고인이 술을 마시고 감정이 앞선 행동에 대하여 후회하고 있으며, 영업을 마친 상태에서 술내기로 한 것이 영업정지 2월 처분을 하는 것은 너무 무거운 처분이라 할 것이다.

나. 영업정지 기간동안 영업을 못하면 사건업소에 하숙하고 있는 사람들에게 식사제공이 불가하게 될 것이고, 초등학생인 아이의 교육문제, 병고 중인 남편의 치료비 문제 등 생계가 막막하며, 사건업소를 영위하여 얻는 수입 외에는 수입이 없어 과징금 처분으로 원했지만, 과징금을 어떻게 마련해야 할지 숨이 막힐 정도이고, 사건업소를 영위하면서 한번도 법을 위반한 적이 없으며, 한번의 실수로 영업정지 2월 처분에 갈음한 과징금 처분은 무거운 처분으로 금번에 한하여 선처를 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 20008. 4. 24. 22:20경 사건업소에서 사건업소에 하숙하고 있는 하숙생 4명과 청구인의 남편이 도박하는 것을 묵인하다 ○○경찰서 ○○파출소 경찰에 적발된 사건으로 청구인은 영업시간 이후에 발생한 행위로 억울함을 호소하였으나, 사건업소 내에서 도박한 사실은 인정하였고, 영업정지에 갈음한 과징금을 처분을 원하여 이 건 처분을 하였다.

나. 청구인은 이 사건에 대하여 깊이 반성하고 선처를 바라고 있으나, 이 사건에 대한 사건업소 영업자의 확인서와 청구인 남편의 진술서 및 경찰의 수사서류 등을 볼 때 당시 사건업소에서 도박행위가 실제로 있었음이 명백하기에 피청구인의 이 건 처분은 적법한 처분이라 할 것으로 청구인의 청구는 이유가 없으므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서, 청구인 남편의 진술서, 처분사전통지서, 청구인의 의견제출서 및 영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2003. 6. 24. 청구인으로부터 부산광역시 ○○군 ○○읍 ○○리 256-4번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위승계를 하여 운영하였다.

(나) 청구인은 2008. 4. 24. 22:20경 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(다) 부산○○경찰서장이 2008. 5. 2. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 “21:30~22:00까지 저희 집 하숙생 정○○ 외 3명과 점당 200원씩 고스톱을 하다가 적발된 사실이 있다”라는 청구인 남편의 진술서를 첨부하였다.

(라) 피청구인은 2008. 5. 13. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 5. 27. 피청구인에게 “위반사실을 인정하며 과징금처분을 원한다.”라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 6. 13. 청구인에게 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다는 이유로 영업정지 2월 처분에 갈음한 과징금 480만원 부과처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 제58조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표13] 제5호, 다목, 제53조 [별표15], Ⅱ. 개별기준, 3.식품접객업, 제14호 가목. (2) 등을 보면 “업소내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고, 같은 법 제65조제1항에 “… 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업정지, 품목제조정지 또는 품목류제조정지처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제38조 [별표 1], 2. 과징금 기준으로 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업으로 연간매출액이 3,000만 이하 인 경우 1일에 해당하는 과징금액을 8만원이라고 규정하고 있는 바,

판례에 의하면 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 「풍속영업의 규제에 관한 법률」 제3조제3호, 제10조제1항의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다. 그러나 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이다.(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결)

위 인정사실에 의하면 부산○○경찰서 ○○파출소 소속 경찰관의 단속보고서, 적발당시 청구인의 확인서, 범죄사실 조서 등에 의하면 사건업소내에서 20008. 4. 24. 21:00경부터 같은 날 22:20경까지 사건업소에 하숙하고 있는 정○○외 3명과 청구인의 남편과 함께 저녁을 먹고 난후에 술내기로 소위 고스톱이라는 화투를 점당 200원씩을 하여 도박을 하다가 적발되어 이 건 처분에 이르게 된 사실에 대하여는 당사자간 다툼이 없다.

그러나 이 사건에 이르게 된 위반 정도에 대하여 보면, 판돈에 대하여는 증거자료 등에 제시된 것은 없고, 적발당시에 청구인의 남편이 단속 경찰관에게 진술한 진술서에 의하면 사건업소의 영업을 마친후 21:30경부터 22:00경까지 사건업소의 안방에서 사건업소에 하숙하고 있는 사람 4명과 함께 점당 200원씩을 주기로 하는 소위 고스톱을 하였다라고 진술하고 있어 이를 도박이라고 보기에 어려운 점, 청구인은 2003. 6. 24. 사건업소의 지위를 승계한 이후 동종의 위반전력이 없어 점 등을 볼 때, 이 사건은 도박이라 보기보다 일시적인 오락에 불과하여 위법성이 없다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.