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피청구인이 2009. 1. 19. 청구인에 대하여 한 영업정지 3월 처분은 이를 취소한다.

○「건설산업기본법」제9조, 제10조, 제83조

○「건설산업기본법 시행령」제13조 [별표2], 제79조의2, 제80조 [별표6], 제86조

1. 사건개요

청구인은 2005. 11. 23. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 307-10 ◇◇타워 상가동 204호에 ◇◇이라는 상호의 전문건설업(이하 “사건업체”라 한다)을 등록하여 운영하던 중, 청구인이 2008. 12. 8. 피청구인에게 건설업등록사항 신고를 하였으나, 피청구인은 청구인의 신고내용에서 2006. 7. 1부터 2007. 2. 28.까지의 기간 중에 건설기술자 2명을 미보유 하였고, 2008. 3. 1.부터 2008. 3. 31.까지 건설기술자 1명을 미보유하여「건설산업기본법」규정에 의한 건설업등록기준을 미달하였던 사실이 있다며 2008. 12. 19. 청구인에게 청문통지를 하였으나, 청구인이 청문에 불참하자 2009. 1. 19. 전문건설업등록기준(건설기술인력) 미달을 이유로 청구인에게 영업정지 3월 처분 (이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인이 전문건설업 등록기준(기술자 2명 이상) 미달을 이유로 청구인에게 영업정지 3개월 처분을 하였으나, 2006. 7. 1. ~ 2007. 2. 8.까지의 건설기술자 미보유 사유는 청구인의 사정(공사수주 부진에 따른 경영악화 및 사업자 개인의 뇌졸중 재발위험 등)으로 관할 세무서에 2006. 7. 1. ~ 2006. 11. 30.과 2006. 12. 1. ~ 2007. 2. 4.까지 각각 휴업신고를 하여 휴업기간 중에「건설산업기본법」에 의한 건설기술자를 보유하지 못하게 되었다.

나. 그리고 2008. 3. 1. ~ 2008. 3. 31.기간 중에는 청구 외 기술자 최○○(토목기술자)과 김○○(응용지질기술자) 2명을 보유하고 있다가 청구인이 영업을 확장해 볼 생각으로 전문건설업인 “시설물유지관리업” 면허를 추가로 득하고자 하였던바, 그 때 일시적으로 건설기술자가 미달된바 있었으나 결국 건설업 면허를 추가로 취득하지 못하여 2008. 4. 1.부터 토목기술자 최○○이 복귀함에 따라 등록기준(기술자 2명)을 충족한 것이므로 피청구인이 처분근거로 제시한 1달간의 건설기술자 미달 사유만으로는 처분의 사유가 되지 않으며 재량권의 남용이라 할 것이다.

다. 피청구인이 처분에 앞서 청문에 응할 것을 청구인에게 통보하였으나, 청문통지서(○○구 건설과-1555호, 2008. 12. 19)에서 처분의 원인이 되는 사실에 “전문건설업 등록기준(건설기술인력) 미달”로만 적시되어 있어, 청구인으로서는 명확한 처분의 원인이 무엇인지 몰라 답변자료를 미처 준비하지 못하였으며, 가뜩이나 어려운 건설업 현실에서 연초 전남 광양 객지에 일을 수주하다 보니 청문에 응하지 못한 상황이고 건설업기준미달에 대한 명백한 이유가 있으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 「건설산업기본법」제9조 및 제10조에 의거 건설업을 등록한 자는 기술능력·자본금·시설 및 장비 등을 관할 구청에 신고하여야 하며, 같은 법 시행령 제13조에서 그 신고기준을 정하고 있는바, 청구인이 등록한 보링·그라우팅공사업은 “건설기술관리법에 의한 토목분야 건설기술자 또는 국가기술자격법에 의한 관련종목의 기술자격취득자 중 2인 이상”을 상시 갖추도록 되어 있는데, 청구인이 2008. 12. 8. 피청구인에게 제출한 ‘건설업등록사항신고서’의 건설기술인력 보유현황을 살펴본바, 2006. 7. 1. ~ 2007. 2. 28.까지 건설기술자 2명 미보유 사실을 확인할 수 있었고, 2008. 3. 1. ~ 3. 31.까지는 건설기술사 1명만 보유한 사실이 확인되었다.

나.「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 의거 “보링·그라우팅 공사업을 하는 자는「건설기술관리법」에 의한 토목분야 건설기술자 또는「국가기술자격법」에 의한 관련 종목의 기술자격취득자 중 2인 이상의 기술자”를 상시 갖추어야 하며, 이에 위반할 시 법 제83조제2호의 규정에 따른 영업정지처분을 받게 되고 제83조제2호 단서에서 “일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 예외규정을 두고 있으나, 여기서 “대통령령이 정하는 경우”란 같은 법 시행령 제72조의2 제1호의 규정에 따라 “기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우”를 말한다.

다. 청구인이 2008. 12. 3. 피청구인에게 제출한 건설업등록사항신고서의 국민연금 가입자 가입증명서에서 청구 외 최○○(토목기술자)은 2006. 7. 1. ~ 2007. 2. 28. 및 2008. 3. 1. ~ 3. 31.까지 가입자격이 상실되어 있고, 정○○(토목기술자)은 2006. 7. 1. ~ 2007. 2. 28. 및 2008. 2. 28. ~2008. 3. 31.까지 가입자격이 상실되어 있으며, 김○○(응용지질기사)은 2008. 3. 1.부터 자격을 취득한 것으로 나타나는바, 청구인은 2006. 7. 1. ~ 2007. 2. 28.까지 기술자를 미보유 하였고, 2008. 3. 1. ~ 3. 31.까지는 기술자 1명만 보유하여「건설산업기본법 시행령」제13조제1항제1호의 건설업 등록기준(기술자 2명)을 위반하였다.

라. 청구인이 2008. 4. 1. 등록기준을 충족하여 위반사항을 치유하였다 하더라도 2006. 7. 1. ~ 2007. 2. 28.까지 8개월간 기술인력 미달사실이 명백하고, 「건설산업기본법 시행령」제72조의2에서 규정하는 사유는 제한적 열거규정으로서 휴업 등으로 인한 청구인의 사정은 이에 해당되지 않는다 할 것이며, 따라서 청구인에 대한 이 건 처분은 관련법령에 의거 적법·타당하다 할 것이다. 또한 피청구인이 행정처분을 함에 있어 청구인이 최근 3년 내 위반사실이 없는 점, 위반에 대한 고의나 중과실이 없고 시정을 완료한 점, 당해 위반행위로 인하여 타인에게 피해를 발생하지 않은 점 등을 감안하여「건설산업기본법 시행령」제80조의 감경규정을 적용, 최소한의 처분을 하였으므로 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인의 주장은 이유 없다할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건설산업기본법」제9조, 제10조, 제83조

○「건설산업기본법 시행령」제13조 [별표2], 제79조의2, 제80조 [별표6], 제86조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 건설업등록사항 신고서, 피청구인의 답변서, 건설업등록대장, 건설기술자 보유현황, 행정처분을 위한 청문 통지서 및 전문건설업 행정처분 통보서 등 증거 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2005. 11. 23. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 307-10 ◇◇타워 상가동 204호에서 “◇◇”이라는 상호로 전문건설업을 등록하였다.

(나) 청구인은 2008. 12. 8. 피청구인에게 건설업등록사항 신고를 하였다.

(다) 피청구인은 청구인의 신고내용을 검토한 결과 2006. 7. 1부터 2007. 2. 28.까지의 기간 중에 건설기술자 2명을 미보유 하였고, 2008. 3. 1.부터 2008. 3. 31.까지 건설기술자 1명을 미보유하여「건설산업기본법」규정에 의한 건설업등록기준을 미달하였던 사실이 있다며 2008. 12. 19. 청구인에게 청문통지를 하였으나, 청구인이 청문에 불참하였다.

(마) 피청구인은 2009. 1. 19. 청구인에게 전문건설업(보링·그라우팅공사업) 등록기준(전문기술자 2명 이상)에 미달한다는 이유로 영업정지 3월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건설산업기본법」 제9조제1항 및 제10조에서 건설업을 영위하고자 하는 자는 국토해양부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 하고, 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호 별표2에는 건설업의 등록기준으로 “보링·그라우팅공사업은 건설기술관리법에 의한 토목분야 건설기술자 또는 국가기술자격법에 의한 관련 종목의 기술자격취득자 중 2인 이상”을 규정하고 있으며, 같은 법 제83조에는 “국토행양부장관은 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 그 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 2. 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.” 라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제79조의2에서 “법 제83조제2호 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우”라고 규정하는 한편, 같은 법 시행령 제80조제1항 별표 6에는 “법 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때 영업정지 6월”을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제80조제2항에 국토해양부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있으면서 같은 법 제91조 및 같은 법 시행령 제86조에서 이러한 건설업의 등록과 등록기준 위반에 따른 행정처분에 대한 권한을 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임하고 있는바,

당사자의 주장에 의하면 사건업체에서 건설업의 등록기준인 기술인력이 미달한 사실에 대하여는 당사자간의 다툼이 없고, 청구인은 휴업신고를 하여 휴업기간 중에「건설산업기본법」에 의한 건설기술자를 보유하지 못하게 되었고, 영업을 확장해 볼 생각으로 전문건설업인 “시설물유지관리업” 면허를 추가로 득하고자 하는 과정에서 일시적으로 기술인력이 미달되었던 것으로 처분 대상이 되지 않는다고 주장하고 있으나,

위에서 살펴본 바와 같이 건설산업기본법령에서 건설업 중 보링·그라우팅공사업은 「건설기술관리법」에 의한 토목분야 건설기술자 또는 「국가기술자격법」에 의한 관련 종목의 기술자격취득자 중 2인 이상을 고용하도록 규정하고 있으며, 일시적으로 기술인력의 퇴직 등으로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우에는 처분을 하지 않도록 하고 있으나, 사건업체는 약 8개월간 1회에 걸쳐 기술인력 2인을, 또 1개월간 1회에 걸쳐 기술 인력 1명을 고용하지 않음으로써 관계법령을 위반한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 청구인이 주장하는 휴직으로 인한 경우와 영업 확장을 위한 일시적인 미달은 법령에서 처분제외사유로 규정하고 있는 일시적인 미달사유에 해당되지 않으며, 피청구인이 이 건 처분을 하면서 사건업체의 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 감경처분을 하였던 점을 감안하면 건설업등록기준에 미달한 청구인에 대한 관련 법규에 따른 피청구인의 이 건 처분을 위법하다거나 재량권을 일탈·남용한 처분이라 할 수는 없을 것이다.