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피청구인이 2009. 3. 2. 청구인에 대하여 한 영업정지 3월 처분은 이를 취소한다.

○「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조

○「공중위생관리법」제11조

○「공중위생관리법 시행규칙」제19조〔별표 7〕

1. 사건개요

청구인은 2006. 7. 24. 부산광역시 ○○구 ○○동 677-8번지에서 “◇◇”이라는 상호의 숙박업소(이하 “사건업소”라 한다)의 영업자 지위를 승계하여 운영하던 중 2007. 3. 10.부터 2008. 4. 22.까지 36회의 성매매 알선 행위를 하였다는 부산지방경찰청장의 통보에 따라 피청구인이 2008. 11. 3. 청구인에게 영업정지 2월(2008. 11. 27. ~ 2009. 1. 26.) 처분을 하였고, 2008. 8. 10. 03:33경 사건업소에서 성매매 알선행위를 하는 등 2008. 6. 16.부터 2008. 8. 10.까지 영업으로 성매매 알선행위를 하였다 하여 부산지방경찰청 소속 경찰관에게 적발되어 부산지방경찰청장이 2009. 1. 20. 위 적발사항을 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2009. 1. 28. 청문을 통지하여 2009. 2. 17. 청문을 실시하고 2009. 3. 2. 성매매 알선(2차 위반)을 이유로 청구인에게 영업정지 3월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 청구인이 운영하고 있는 “◇◇여관”에서 숙박자에게 성매매행위 알선 또는 제공행위를 하였다는 이유로 2009. 3. 2. 청구인에게 영업정지 3월 처분을 하였고, 청구인은 위 처분통지를 2009. 3. 2. 수령하였다. 청구인과 같은 숙박 영업자에게 행정처분을 하는 경우 어떤 처분을 할 것인가는 처분권자인 피청구인의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 처분권자가 재량권의 행사로서 한 행정처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에는 그 처분이 위법하다고 할 수 있고, 행정처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 처분의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 행정처분에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 처분양정의 기준 등 여러 요소를 종합 판단할 때, 그 처분내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라 할 것이며, 처분권의 행사가 처분권자의 재량에 맡겨진 것이라 하여도 공익적 목적을 위하여 처분권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 처분 사유로 삼은 위반의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 행정처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나, 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 행정처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 행정처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로 위법하다 할 것이다.

나. 이 사건 처분의 대상이 된 “숙박자에게 성매매행위 알선 또는 제공” 행위를 하였다는 청구인의 위반사실은 ○○구에 소재한 보도방 한 곳이 단속되면서 보도방 업주의 “여관 주인이 아가씨를 부르면 아가씨를 보낸다.”는 진술과 통화 내역서를 근거하여 청구인이 숙박자에게 위와 같은 성매매행위를 알선 또는 제공하였다는 혐의에 기초하고 있는바, 청구인은 결코 위와 같은 성매매행위를 알선 또는 제공한 사실이 없으므로 이는 부당하다.

다. “◇◇여관”은 20년 된 건물로 객실이 12개인데 이 중 80%에 해당하는 8~9개는 평소 월세방으로 임대되어 왔다. 또한 객실에는 교환절차 없는 직접 시내전화를 걸 수 있도록 전화기가 설치되어 있고, 위 전화시설이 없었을 때에는 각층 복도에 교환절차 없이 직접 시내전화를 걸 수 있는 전화기가 설치되어 있어 숙박자가 언제나 외부로 시내전화를 걸 수 있는 사정이다. 또한, 손님들도 객실 입실 전에 카운터 전화를 한통 써자고 하여 통화 후 전화기를 주인에게 바꿔주면서 여관이름과 위치, 호실 등을 가르쳐주라고 하며, 남자손님이 여자 손님을 부를 때 흔히 있는 일이라 별다른 생각 없이 말해 줄때도 있다. 그리고 여자 손님도 누구에게 전화(객실전화)를 쓰는지는 모르겠지만 누구에겐가 “언니 내 내손님하고 ○○동 ◇◇에 와가 있는데 갈 때 전화 할게”라고 말하는 소리도 복도에 지나가다가 들은 적도 있다. 따라서 위와 같은 사정 하에서 “◇◇여관”에서 보도방으로 전화를 걸어 성매매 여성을 요청하였다 하더라도 업주인 청구인이 전화를 걸었다고 단정하기에는 매우 어려운 정황이다.

라. 2009. 2. 17. 2차 청문 때 피청구인(담당자)이 하는 말이 같은 시기에 2차 걸린 사람들은 검찰에서 공소권 없음으로 통지서가 왔다 “공소권 없음”과 “불기소이유통지서”만 있으면 2차 행정처분은 안하겠다며, 검찰에 알아보라고 사건과 전화번호를 적어 주었다. 청구인은 담당자가 2차 영업정지를 않겠다는 그 말을 믿고 청구인의 1차 성매매행위에 대하여 하지 않음에 대한 사실을 밝히기 위하여 계속 재판을 하는 것 보다 시인을 해서 “공소권없음 통지서”와 “불기소이유통지서”만 있으면 행정처분을 면할 수 있으니 그편이 이일로 정신적으로 고통스러운 것보다 편하다 인정되어 자진 검찰에 가서 위법사실을 모두 인정하여 “공소권없음 통지서”와 “불기소이유통지서”를 받았다. 그런데도 피청구인은 말을 바꿔 자기가 잘못 알고 말했는데 영업정지를 해야 한다는 것이다.

청구인은 담당 공무원의 말을 믿었는데 청천벽력 같은 말에 도대체 공무원 말을 믿지 못하면 어떻게 되느냐고 한마디로 말할 수 없는 고통에 빠졌다. 당뇨병 합병증으로 시달리고 있는 남편, 정신장애1급으로 지금도 병원에 입원중인 아들 뒷바라지를 하는 청구인에게 몇 개월 영업정지는 죽으라는 것과 마찬가지이다. 청구인은 억울함도 참고 검찰에 자진 출두하여 피청구인의 말을 믿고 모두 인정하여 ‘공소권 없음’이라는 통지서를 받았는데 이제 와서 피청구인의 말만 믿고 1차 정식재판청구까지 포기한 이 시점에 또 2차 영업정지는 청구인을 두 번 죽이는 일이다.

마. 청구인은 이 사건 행정처분의 대상이 되는 위반행위를 한 사실이 결코 없다. 또한 위에서 살펴본 바와 같이 여관 시설상 처분대상인 위반행위를 청구인이 아닌 숙박자에 의해 자행되었을 가능성이 전혀 없지 아니하다. 백보를 양보하여 청구인에 의해 이 사건 위반행위가 저질러졌다 하더라도 청구인의 가정형편상 이 사건 행정처분으로 인하여 청구인이 입게 될 어려움은 너무나 가혹하다 아니할 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 사실을 오인하였거나, 처분 목적에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 너무 커 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은, 재량권의 한계를 벗어난 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2006. 7. 24.부터 부산광역시 ○○구 ○○동 677-8번지에서 “◇◇”이라는 상호로 숙박업소를 운영해 오던 자로, 부산지방경찰청장으로부터「성매매알선등행위의 처벌에 관한법률」위반 등으로 적발된 업소에 대한 수사결과가 피청구인에 통보됨에 따라, 피청구인은 동 위반사항에 대하여 청구인에게「행정절차법」제21조제1항의 규정에 의거 2009. 2. 17. 청문을 실시하였으며 청구인은 청문에 참석하여 성매매 행위알선에 대하여 부인하였으나, 경찰청의 통보와 구체적인 사건 정황 등을 통하여 위반사항이 명백하다고 판단되어 숙박자에게 성매매행위를 알선 또는 제공한 행위(2차위반)에 대한 영업정지 3월 행정처분을 하였다.

나. 청구인은 청구인의 위반사실이 직접 적발된 것이 아니고, ○○구 소재 성매매 여성을 관리하는 업주의 일방적인 진술에 의한 것이며 청구인은 이 사건 위반행위를 한 사실이 없다고 주장하나, 부산지방경찰청에서 통보된「성매매행위알선등 행위의 처벌에 관한법률」위반 등으로 적발한 업소의 위반내역에서 “2008. 8. 10. 03:33경 사건업소에서 성매매를 목적으로 투숙한 불상의 남자손님에게 객실료와 성매매대금으로 불상의 현금을 받고 청구외 김○○가 운영하는 ◇◇에 전화하여 ◇◇에서 일하는 불상의 성매매 여성을 불러 위 손님과 객실 내에서 1회 성교토록 하고 그 대가로 성매매여성에게 25,000원을 지불하는 방법으로 성매매를 알선하는 등 2008. 6. 16.부터 2008. 8. 10.까지 영업으로 성매매를 알선하여 부당이득을 취득하였음”이 확인된다.

다. 또한 청구인의 업소 객실 내 설치된 전화는 시내전화 이용 시 교환 없이 자동으로 연결되기 때문에 객실 손님이 시내전화를 이용하여 성매매 여성을 부를 경우 이를 알 수 없다고 주장하나, 청구인은 청구인의 업소에 출입하는 숙박자를 관리하고, 출입사유 등을 확인하여 숙박업소에 출입할 수 없는 경우를 제한할 의무가 있다 할 것이므로 이와 같은 의무를 위반한 것에 대하여 응당 책임을 져야 할 것이다.

라. 검찰의 “공소권 없음” 처분과 관련하여, 공소권의 사전적 의미는 검사가 형사사건에 관한 심판을 법원에 청구하는 권한을 말하며, 검사가 “혐의 없음”이 아닌 기타 사유로 공소를 제기하지 않는다고 하여 위반행위가 소멸되는 것은 아니다. 이 사건의 “공소권 없음” 처분은 청구인의 1차 위반사건(2007. 3. 10. ~ 2008. 4. 22. 36회)과 병합하여 처분함으로써 2차 위반에 대한 공소를 제기하지 않는다는 의미이므로 청구인의 이 사건 위반행위가 없다는 것이 아니며, 형사적 제재와 행정적 제재는 그 목적과 구조가 다르므로 단순히 형사적 처분을 받지 않는다고 하여 행정처분도 받지 않아야 한다는 청구인의 주장은 법의 무지에서 비롯된 주장에 불과하다. 따라서 피청구인은 청구인의 이 사건 처분 전인 2008. 11. 3. 동일한 위반행위로 영업정지처분을 받은 바 있고, 이 사건 위반행위가 명백하므로「공중위생관리법」제11조제1항, 동법 시행규칙 제19조 별표 7의 행정처분기준에 따라 숙박자에게 성매매알선 등의 행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공한 때 2차위반에 따른 영업정지 3월의 행정처분을 한 것이다.

바. 상기한 바와 같이 청구인은 숙박업소를 운영하는 자로서 평소 숙박자에게 성매매를 알선하는 등의 행위를 엄격히 통제하여야 하나 이를 위반한 사실이 명백하고 숙박자에게 성매매를 알선·제공한 행위는 그 내용 및 정도에 있어 선량한 풍속 및 사회질서에 위반된 정도가 결코 가볍지 않음에도 불구하고 청구인의 어려운 경제사정을 들어 행정처분을 회피하려고만 하는 것은 공중위생영업자로서의 법규준수의사에 의구심이 들며, 특별히 청구인에 대하여 관계 법령에서 정하는 행정처분의 기준을 달리 적용할 이유가 없으므로 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈 · 남용하였다고 하는 청구인의 주장은 이유없다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조

○「공중위생관리법」제11조

○「공중위생관리법 시행규칙」제19조〔별표 7〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산지방경찰청장의 법규위반업소 적발 통보서, 청문통지서, 행정처분 통지서, 숙박업 신고관리대장 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 7. 24. 부산광역시 ○○구 ○○동 677-8 번지에 “◇◇” 이라는 상호의 숙박업소를 영업자지위승계를 하여 운영하던 중, 사건업소에서 2007. 3. 10.부터 2008. 4. 22.까지 36회의 성매매를 알선하였다 하여 부산지방경찰청 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산지방경찰청장이 이를 피청구인에게 통보하여 피청구인이 2008. 11. 3. 청구인에게 성매매 알선행위(1차위반)를 이유로 영업정지 2월 처분을 하였다.

(나) 부산지방경찰청장은 2009. 1. 20. 피청구인에게 사건업소에서 2008. 8. 10. 03:33경 성매매를 목적으로 투숙한 성명불상의 남자손님에게 객실료와 성매매대금으로 현금 40,000원을 받고 ◇◇(보도방)에서 성매매여성을 부르는 등 성매매알선 행위를 한 사실이 적발되었음을 피청구인에게 통보하였다

(다) 피청구인은 2009. 1. 28. 청구인에게 청문을 통지하였고, 청구인은 2009. 2. 17. 청문에 참석하여 “직접 성매매알선을 한 사실이 없다”는 내용으로 피청구인에게 의견을 진술하였다.

(라) 피청구인은 2009. 3. 2. 청구인에게 성매매알선 행위(2차 위반)를 이유로 영업정지 3월 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「공중위생관리법」제11조제1항·제2항, 같은 법 시행규칙 제19조 별표 7〔Ⅱ.개별기준 1. 숙박업 제2호 나목〕등을 보면 숙박업영업자가 숙박자에게 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여 「풍속영업의 규제에 관한 법률」·「청소년보호법」·「의료법」위반으로 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때, 2차 위반 시 영업정지 3월 처분을 하도록 규정하고 있는바,

증거자료에 의하면 청구인은 숙박업소의 영업주로서 숙박자에게 윤락행위를 알선 또는 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 사건업소에서 2007. 3. 10.부터 2008. 4. 22.까지 36회의 성매매를 알선한 사실이 적발되어 피청구인에게 통보됨에 따라 2008. 11. 3. 영업정지 2월 처분을 받은 후, 2008. 8. 10. 03:33경 사건업소에서 성매매를 알선 행위를 하는 등 2008. 6. 16.부터 2008. 8. 10.까지 성매매 알선행위를 한 사실이 적발되어 다시 통보됨으로 인해 피청구인이 청구인에게 재차 이 건 처분을 하였으며, 이러한 사실에 대해 청구인은 투숙객이 전화로 성매매 여성을 불러들여 성매매를 할 수 있는 개연성을 들어 성매매 알선행위를 부인하고 있지만 각종 자료를 통해서 인정하기 어려워 성매매 알선행위를 하였던 것은 사실로 인정된다. 또한 청구인은 검찰에서 공소권 없음으로 결정되었고, 피청구인 소속 공무원이 검찰에서 불기소 처분서만 받아오면 처분을 하지 않겠다고 하였음에도 1차 행정처분 이전에 행하여진 위반행위에 대해 2차 위반으로 처분함은 부당하다고 주장하고 있는데 반해 피청구인은 검찰의 공소권 없음 처분은 청구인의 1차 위반사건과 병합하여 처분함으로써 2차 위반에 대한 공소를 제기하지 않는다는 의미이므로 청구인의 이 사건 위반행위가 없다는 것이 아니고, 형사적 제재와 행정적 제재는 다르므로 처분을 면할 수 없으며, 1차 위반 적발 이후의 위반행위에 대해 2차 행정처분을 한 것이므로 적법한 처분이라고 주장하고 있다.

이와 관련하여 일반적으로는 “공소권 없음”을 이유로 한 불기소 처분이 “혐의 없음”을 이유로 한 불기소 처분과 달리 위법 사실은 인정되어 행정처분 대상에서 당연히 제외되는 것은 아니라고 할 것이고, 형사적 제재를 받지 않는다고 하여 반드시 행정적 제재도 받지 않아도 되는 것은 아니라고 할 것이나, 행정처분을 함에 있어서는 형사 처벌의 내용을 참작하여 처분함이 타당하다 할 것이며, 이 건에 대한 부산지방검찰청장의 처분 내용을 살펴보면 “2008. 6. 16경부터 같은 해 8월 10일까지 성매매알선 등의 행위를 한 사실은 인정되나, 피의자는 2008. 10. 28. 부산지방법원에서 벌금 300만원을 선고 받고, 2009. 2. 27. 그 판결이 확정되었던 사실이 있으며, 이 사건과 판결이 확정된 위 사건은 모두 피의자의 동일장소에서의 동일방법에 의하여 범한 소위 영업범인 1개의 죄로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 효력은 이 사건에도 미친다.”고 판단하여 공소권 없음을 이유로 불기소 처분을 한 사실을 알 수 있다. 그리고 이 건 처분의 대상이 된 위반행위의 적발 경위가 개별 위반행위가 적발되어 통보된 것이 아니고, 부산지방경찰청의 보도방 단속을 통해 상당기간 동안 성매매 알선 행위를 한 것으로 밝혀진 내용을 일괄적으로 통보한 것에 대해 피청구인이 1차 처분을 하였으며, 2차 처분 역시 동일한 방법과 내용으로 이루어 진 것을 알 수 있다. 그렇다면 동일한 장소에서 동일한 방법으로 연속적으로 이루어진 위반 행위에 대해 포괄일죄로 보아 공소권 없음을 이유로 불기소 처분한 부산지방검찰청장의 처분은 충분히 참작할 만하고, 1차 처분이 종료되기 전의 상당기간 동안의 동종의 위반행위에 대해 별도로 적발·통보 될 때마다 처분을 하는 것은 영업의 형태나 위반행위에 대한 적발 경위 등을 감안할 때 청구인을 과도하게 불안한 상황에 이르게 하고 위반행위의 횟수나 정황 보다 적발·통보 횟수에 따른 처분이 된다는 점을 감안 하면 이 건 처분은 정당한 처분이라고 보기 어렵다 할 것이다.