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피청구인이 2009. 3. 9. 청구인에 대하여 한 용도변경허가조건 중

○ 「건축법」제1조, 제11조 및 제19조

○ 「건축법 시행규칙」제8조 및 제12조의2

1. 사건개요

청구인은 2009. 3. 3. 피청구인으로부터 부산광역시 ○○구 ○○동1가 92-3번지에 자동차관련시설인 주차타워를 건립(지상 6층, 일반철골구조, 연면적 98.6㎡)할 목적으로 건축신고를 득하였으며, 피청구인은 2009. 3. 9. 청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동1가 183-16번지 외 3필지(이하 “사건건축물”이라 한다) 상에 장례식장 및 의료시설을 위한 건축물 용도변경 및 대수선 허가를 하였다. 피청구인은 위 건축물 용도변경 및 대수선 허가를 하면서 ①사용승인 신청 전 주차타워의 사용승인, ②사용승인 신청 전 사업계획서 상 버스주차장 부지의 소유권 이전 및 버스주차장 설치, ③1층 장의용 차량의 리무진 이용에 대한 시설완비 후 증빙서류 제출의 내용으로 각각 허가조건을 부여하였으며, 이에 청구인은 허가에 따른 조건 중 “장례식장 건물의 사용승인 신청 전「○○동 1가 92-3번지」주차타워의 사용승인 조건”(이하 “이 건 처분”이라 한다)은 위법하다 하여 행정심판을 청구하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 전문장례식장과 특수여객(영구차)운수업 등을 목적으로 2007. 12. 7. 설립된 회사이며, 청구인 회사 설립 전 2007. 10월경 부산광역시 ○○구 ○○동 1가 183-16번지 외 3필지와 183-16번지 지상에 철근콘크리트조 및 조적조 스라브 지붕, 지하 2층, 지상 8층의 근린생활시설 및 주택을 장례식장으로 용도변경하여 전문장례식장업을 할 것을 계획하고, 우선 피청구인에게 이 사건 건물을 장례식장으로 용도변경 할 수 있는지의 여부를 문의한 결과 피청구인의 직원으로부터 구두로 법률상 하자가 없다는 통보를 받았다. 청구인은 위 직원의 말을 믿고 이 사건 건물을 용도변경하여 전문장례식장업을 하기로 하여 2007. 12. 7. ◇◇주식회사를 설립하였고, 청구인 회사는 2007. 12. 17. 위 4필지 토지 및 이 사건 건물을 매수하여 소유권이전등기까지 경료 하였다.

나. 청구인은 2008. 5. 8. 피청구인에게 이 사건 건물을 장례식장으로 사용하기 위하여 대수선·용도변경허가를 신청 하였는데, 피청구인은 2008. 5. 23. “사건 부동산은 일반상업지역임에도 불구하고 인근공동주택 등이 위치하여 상업활동과 주거가 혼재하는 지역으로 인근 주민 다수가 장례식장 영업에 따른 교통 혼잡, 주차장애 및 이에 따른 교통사고 위험성, 장례행위에 따른 인근 공동주택 주거생활불편, 인근 통학생의 정서적 악영향 등 피해가 예상되는바, 이는「건축법」제1조에서 정하고 있는 건축물의 안전, 기능, 미관향상을 통한 공공복리증진의 본연의 목적에 반하는 결과를 초래할 것으로 예상된다.”는 이유로 이 사건 용도변경허가 신청에 대하여 불허가 처분을 하였다.

다. 청구인은 피청구인의 위 불허가처분에 대하여 2008. 5. 28. 그 취소를 구하는 행정소송(부산지방법원 2008구합2○○6)을 제기하였다. 법원은 2008. 12. 18. 이 사건을 판결하면서, “이 사건과 같이 장례식장으로의 단순한 용도변경 허가신청을「건축법」제1조에 의한 추상적·일반적 규정 내용에 부합하지 아니한다는 사유만을 들어 거부할 수는 없다 할 것이고, 이 사건 토지는 일반상업지역에 위치하고 있으며 관계 법규상 이 사건 허가신청을 제한할 별다른 사유는 없는 점, 이 사건 건물의 용도가 장례식장으로 변경된다고 하여 반드시 기존의 근린생활시설 용도인 상태에 비하여 교통혼잡·주차장애 등의 문제가 심화된다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 건물의 부속 주차장의 수용대수는 총 22대로서 위 주차시설만으로도 법정 주차시설의 요건은 충족할 뿐만 아니라 주차타워의 건설, 인근 주차장의 임대, 공영 주차장의 이용 등을 통하여 주차장애 문제는 어느 정도 해결이 가능한 것으로 보이는 점, 원고가 장의용 리무진과 장의버스 등의 불법주차로 인한 교통 혼잡을 방지하기 위한 대책을 제시하고 있는 점, 이 사건 처분으로 인하여 용도변경이 불허될 경우 원고로서는 막대한 재산상의 불이익을 감수해야 하는 점에다 고인의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례식장을 혐오시설 내지 기피시설이라고 할 수는 없는 점(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두10498 판결 등 참조)까지 더하여 보면, 이 사건에서 피고가 원고의 이 사건 허가신청을 불허하여야 할 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 결국 이 사건 처분은 위법하다.”고 하여 위 불허가처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정되었다.

라. 피청구인은 위 판결이 확정된 이후 2009. 1. 21. 청구인에게 ① 주차타워건립과 관련한 건축허가서 제출 ② 인근 ◇◇주차장(○○동 1가 54-6)의 소유주와의 전체 임차계약서 제출 ③ 인근 식당(○○동 1가 186-1)의 소유주와의 주차장 임차계약서 또는 사용승낙서 제출 ④ ○○대교 밑 공영주차장의 임차계약서 또는 사용승낙서 제출 ⑤ 장의용 리무진 차량은 1층 로비 진입 및 운구행사 가능토록 1층 평면 변경 ⑥ 요양병원과 관련한 사업계획서 제출을 요구하면서, 그 근거로 위 판결을 들었다. 위 보완요구에 대하여 위 ③, ④를 제외한 나머지 자료를 보완하면서, 위 ③에 대하여는 인근 식당 건물 및 부지의 소유자인 부산광역시 선거관리위원회에 임차 또는 사용승낙을 요청하였으나 불가통보를 받아 보완할 수 없는데다가, 위 판결의 취지도 위 식당부지 소유자의 승낙을 받으라는 취지가 아니고, 위 ④에 대하여는 부산광역시 시설관리공단에 위 주차장을 임차할 수 있는지 문의하였으나 위 주차장은 일반의 이용에 제공하는 주차장으로서 이를 임차하는 것은 불가능하다는 통보를 받았고, 위 판결의 취지도 위 주차장을 임차하라는 취지가 아니므로 이를 재검토하여 달라고 요청을 하였다.

마. 그러나 피청구인은 2009. 2. 20. 역시 위 판결을 근거로 하여 ①인근 식당(○○동 1가 186-1) 임차기간 만료 후 대형버스 주차 문제, ②○○대교 밑 공영주차장 이용 문제에 대한 보완자료의 제출을 요구하였다. 이에 청구인은 어쩔 수 없이 ①장의용 버스 주차 문제를 해결하기 위하여 이 사건 건물 앞 왕복 4차선 도로 건너편인 부산 ○○구 ○○동 2가 58-2번지(1,066.7㎡), 1-10번지(29㎡), 58-4번지(20.3㎡) 및 그 지상의 철근콘크리트조 근린생활시설 및 숙박시설 건물을 대금 38억원에 매수하여 그 곳을 대형버스 주차부지로 이용하기로 하고, 위「○○동 2가 58-2번지 등 3필지」를 매수하였고, ②○○대교 밑 공영주차장 이용문제를 해결하기 위하여 ‘당사를 방문하는 이용객에게는 주차권을 확인 후 주차요금을 당사에서 현금으로 지급하여 편리하게 주차장을 이용할 수 있도록 하겠다.’는 내용의 각서를 제출하였다. 그런데 피청구인은 2009. 3. 9. 이 사건건축물에 대하여 용도변경 및 대수선허가를 하면서 ①사용승인 신청 전 주차타워의 사용승인, ②사용승인 신청 전 사업계획서상 버스주차장 부지(○○동 2가 58-2, 1-10, 58-4)의 소유권이전 및 버스주차장 설치, ③1층 장의용 차량 리무진 이용에 대한 시설완비 후 증빙서류 제출이라는 허가조건을 부여하였다.

바. 그러나 위 허가조건은 지나치게 과중한 것으로서 위법하다. 위 판결이 확정되었으므로 피청구인은「행정소송법」제30조의 규정에 따라 위 판결의 취지대로 조속히 용도변경허가를 하여야 할 의무가 있다. 그런데도 피청구인은 ‘장례식장으로의 용도변경허가신청을「건축법」제1조의 추상적·일반적인 규정을 들어 거부할 수는 없고, 또한 이 사건 건물의 부속 주차장의 수용대수는 총 22대로서 위 주차시설만으로도 법정 주차시설의 요건은 충족할 뿐만 아니라 주차타워의 건설, 인근 주차장의 임대, 공영주차장의 이용 등을 통하여 주차장애의 문제는 어느 정도 해결이 가능한 것으로 보이고, 원고가 장의용 리무진과 장의버스 등의 불법주차로 인한 교통 혼잡을 방지하기 위한 대책을 제시하고 있으니 피고가 허가신청을 불허하여야 할 중대한 공익상의 필요가 없다.’는 위 판결의 취지를 곡해하여 청구인에게 장의용 버스의 주차 부지를 마련할 것을 요구하였고, 그 바람에 허가가 급한 청구인은 어쩔수 없이 새로 38억원이라는 거금을 들여 그 부지를 매수한 것이다.

사. 위 판결에서도 적시한 바와 같은 수용대수가 22대인 이 사건 건물의 부속주차장만으로도 법정 주차시설의 요건을 충족한다. 청구인이 당초 계획하였던 주차타워의 수용대수는 40대 정도인데, 주차타워를 건립하지 않는다 하여도 ①청구인은 이미 주차타워 부지로 사용하기 위하여 매수한 「○○동 1가 92-3번지」대지 201.7㎡ 및 그에 인접한 대지로서 새로 2009. 3. 23.에 매수한 「○○동 1가 92-2번지」대지 46.28㎡에 10대의 주차가 가능(관리인 배치 시에는 15대까지 가능)하고, ②청구인이 장의용 버스 주차부지로 매수한「○○동 2가 58-2번지 등 3필지」에 35대의 주차가 가능(관리인 배치 시에는 50대까지 가능)하므로 이것만으로도 충분히 주차타워를 대체할 수 있다. 청구인은 교통 혼잡을 막기 위하여 주차타워의 건립을 계획하였던 것인데, 위와 같이 38억원의 거금으로 당초 계획에 없던 장의용 버스의 주차부지를 매수하게 되었고, 위 주차타워부지, 장의용 버스 주차부지의 자동차 수용대수가 주차타워의 수용대수보다도 많으므로 주차타워를 새로 건립하지 않아도 충분히 이를 대체할 수 있다. 또한 예기치 않게 위「○○동 2가 58-2번지 등 3필지」를 매수하는 바람에 이미 계약금 및 중도금으로 6억원을 지불하였고, 또한 잔금 32억원도 지불해야 하기 때문에 청구인의 자금계획에도 큰 차질이 생겼다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 ‘버스주차장 부지의 소유권이전 및 버스주차장 설치’라는 허가조건에 중복하여 ‘주차타워의 사용승인’이라는 허가조건을 부여하였는바, 이는 청구인에게 과도한 부담을 지우는 것으로서 재량권을 일탈한 위법한 처분이라 할 것이다.

아. 이상과 같이 피청구인의 이 사건 건축·대수선·용도변경허가처분의 허가조건 중 ‘사용승인 신청 전 주차타워의 사용승인’ 부분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2008. 5. 8. 부산광역시 ○○구 ○○동 1가 183-16번지 외 3필지상 지하2층, 지상 8층, 연면적 4,333.3㎡의 근린생활시설 건축물에 대하여 장례식장 및 의료시설로 용도변경허가를 신청하였으나, 당해 지역은 일반상업지역임에도 불구하고 인근 공동주택 등이 위치하여 상업활동과 주거가 혼재하는 상황으로 허가신청에 따른 공개행정 결과, 인근부민 다수가 장례식장 영업에 따른 교통혼잡, 주차장애 및 이에 따른 교통사고 위험성, 장례행위에 따른 인근 공동주택 주거생활불편, 인근 통학생의 정서적 악영향 등의 피해우려에 따른 반대의견을 제출한바, 이는 건축물의 안전·기능·미관 향상을 통한 공공복리 증진의 건축법 본연의 목적에 부합하지 않는 사항으로 판단되어 건축허가(용도변경) 신청에 대하여 불허가 처분을 하였다.

나. 위 불허가 처분에 대하여 청구인은 2008. 5. 28. 부산광역시행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나, ① 장례식장으로 용도변경 할 경우 주변환경에 방해가 생길 것으로 보이며, ② 장의차량 등 대형버스를 주차할 수 있는 주차장이 확보되지 않아 교통장애가 극심하게 발생 예상되며, ③ 주위의 다른 건축물 등과 차단되도록 외곡에 녹지대 또는 조경 시설이 가능하여야 할 것이나 사건건물의 토지에는 공지가 없어 불가해 보이며, ④ 인근 건축물의 분포 및 장례식장의 규모 등을 감안해 볼 때 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 변경에 해당되어 부산광역시행정심판위원회에서 2008. 7. 23. 청구인의 청구를 기각 하였다.

다. 청구인은 2008. 5. 28. 행정소송 제소로 2008. 12. 18. 원고(◇◇주식회사) 측이 승소하여 소송판결 인정 사실에 근거하여 ① 주차타워(약 40대) 건립과 관련한 건축허가신청서 제출, ② 인근 ◇◇주차장(○○동 1가 54-6)의 소유주와의 전체 임차계약서 제출, ③ 인근 식당(○○동 1가 186-1)의 소유주와 주차장임차계약서 또는 사용승낙서 제출, ④ ○○대교 및 공영주차장의 임차계약서 또는 사용승낙서 제출, ⑤ 장의용 리무진 차량의 1층 로비진입 및 운구행사 가능토록 1층 평면변경, ⑥ 요양변경과 관련한 사업계획서를 제출토록 2009. 1. 21. 1차 보완요구 하였다.

라. 청구인은 2009. 2. 11. 보완완료보고서를 제출하였으나, 공영주차장 이용과 인근 식당 주차임대 기간 만료 후의 주차문제에 대한 대안이 현실적으로 필요하여, ① 인근식당(○○동 1가 186-1번지) 임차기간 만료 후 대형버스 주차문제, ② ○○대교 밑 공영주차장 이용 문제에 대한 계획서를 제출토록 2009. 2. 20. 2차 보완요구 하였다.

마. 상기 2차 보완요구사항에 대하여 청구인은 사건대지 전면「○○동 2가 58-2번지 외 2필지」의 토지 및 건물을 매수하여 ◇◇석유 건물을 철거 후 대형버스 주차장을 확보하여 인근식당 주차장 사용승낙을 대체함으로써 항구적으로 주차문제를 해결하고 모든 운구행사는 1층 로비 내에서 리무진 차량을 사용함으로써 인근 주민의 불편을 최소화하고, 장례식장 이용객이 해당 공영주차장을 사용할 경우 주차비용을 현금으로 지급하여 주차장 이용에 불편함이 없도록 하겠다는 공증각서를 첨부하여 보완완료 보고서를 2009. 2. 27. 피청구인에게 제출하였다.

바. 판결문의 인정사실과 주민의 요구사항, 건축주의 보완사항을 종합적으로 검토하여 ① 사용승인 신청 전 주차타워의 사용승인, ② 사용승인 신청 전 사업계획서상 버스주차장 부지(○○동 2가 58-2, ○○동 2가 1-10, ○○동 2가 58-4)의 소유권 이전 및 버스주차장 설치, ③ 1층 장의용 차량 리무진 이용에 대한 시설완비 후 증빙서류 제출 3가지 사항을 허가조건에 부여하였고, ① 의료시설(요양병원)은 사업계획서대로 이행(운영), ②인근 ◇◇주차장의 주차장 이용계획 사업계획서대로 이행, ③공영주차장 이용에 관한 공증각서 이행 3가지 사항을 준수사항에 포함하여 2009. 3. 9. 건축물 용도변경 및 대수선허가를 처리한바 있으며, 이에 앞서 2009. 2. 11. 청구인은「○○동 1가 92-3번지」에 주차타워를 설치할 목적으로 연면적 98.6㎡의 자동차관련시설(총 주차대수 41대) 건축신고서를 제출하였으며, 피청구인은 2009. 3. 3. 건축신고 수리하였다.

사. 청구인은 판결이 확정되었으므로 피청구인이「행정소송법」제30조의 규정에 따라 판결의 취지대로 조속히 용도변경허가를 하여야 할 의무가 있다고 주장하나, 법원이 당사자의 주장을 입증하기 위해 제출된 증거자료를 토대로 인정한 사실에 근거하여 청구인측이 제시한 주차타워의 건설, 인근주차장의 임대, 공영주차장 이용 등을 통하여 주차장애의 문제는 어느 정도 해결이 가능한 것으로 보이는 점, 장의용 리무진과 장의버스 등의 불법주차로 인한 교통 혼잡을 방지하기 위한 대책을 제시하고 있는 점의 사유로 행정소송 판단을 내린 취지로 비추어 볼 때, 허가조건을 취소하여야 한다는 것은 판결을 유리한 쪽으로 이끌어 내기 위하여 실행 불가능한 계획을 제출한 의도된 행위에 지나지 않으며, 법원에 제시한 증거자료와 지역주민 및 피청구인에게 제시한 보완사항 이행 계획을 피청구인에게 허가를 받은 직후 태도가 돌변하여 조건의 취소를 요구하는 것은 신의성실의 원칙을 위반하여 오히려 청구인이 판결 취지를 곡해하고 있으며, 청구인은 법원·지역주민·행정청에게 계획서대로 이행하여 법질서의 확립과 준수, 이웃과의 화합 등 공익 및 정의실현을 위해 적극 노력해야 하는 의무를 간과하고 있다 할 것이다.

아. 청구인은「○○동 2가 92-3번지」에 10대 주차(관리인 배치 시 15대까지 가능), 장의용버스 부지로 매수한「○○동 2가 58-2번지 등 3필지」에 35대 주차(관리인 배치시 50대까지 가능)가 각각 가능하다고 하나, 장례식장 영업특성상 장례 및 조문의 행위로 방문객의 차량 진출입이 많이 발생하므로 차량의 진·출입 및 방향전환, 대기차량의 시간적 지체 등에 따른 상당한 공간이 소요되며, 사건 건물의 현황상 인접도로에 건물이 직접 접한 상태로 관리인에 의해 주차 및 출차 행위가 이루어질 경우 대기차량의 주정차를 위한 소요공간이 현실적으로 인접한 도로를 이용할 수밖에 없는바, 이에 따라 인접 도로상의 과도한 교통량 및 장애발생은 불가피한 실정이다.

자. 장의용 버스 주차부지의 수용대수가 주차타워의 수용대수보다도 많으므로 주차타워를 새로 건립하지 않아도 충분히 이를 대체할 수 있다는 단순 비교논리로 억지 주장을 펼치고 있어, 당해 용도의 영업 내용상 다수 조문객들의 주출입구를 통해 차량 혼잡이 불가피한 상황에서 섣부른 판단을 하고 있고 장례식장으로 인해 발생하는 교통혼잡의 도의적인 책임을 회피하고 있다.

차. “버스 주차장 부지의 소유권 이전 및 버스 주차장 설치”와 “주차타워의 사용승인”의 허가조건이 중복하여 과도한 부담을 준다고 주장하고 있으나, 판결문상의 인정사실에 대해 보완사항이 제시되어 인정사실과 비교·검토하여 현실적 대안을 요구하였고, 주차타워 건립은 교통혼잡 감소, 주민불편 해소, 판결승소를 위한 대안 제시 등의 사유로 청구인 스스로 선택한 사항이며, 장의버스 대체부지 확보는 판결문에서「○○동 1가 186-1번지」◇◇식당 소유자의 임차 등이 아닌 사용승낙을 받도록 되어 있어 주인의 사용승낙서가 제출되었으나, 소유자의 동의 관련 효력여부와 임차기간 이후 대형버스 주차장 문제에 대하여 검토결과 재보완 요구하여 버스주차장 대체부지를 확보한 사항이므로 근본적인 문제해결을 위한 대책으로 별개의 사항이다. 또한 청구인은 주민의 불편 해소를 위해 보완사항을 이행하겠다는 보완완료보고서가 제출되었으므로 자금의 운용계획 없이 무턱대고 사업계획서가 제출되지 않았을 것이며, 허가를 받은 후 과도함 부담을 주는 행위라고 취소를 요구하는 것은 주민과의 약속 미 이행으로 인한 반감 고조, 행정청에 대한 주민의 행정불신 조장을 야기시키는 억지주장일 뿐이다.

카. 건축허가를 받은 후 계획변경을 요구하는 것은 실행 불가능 사항을 법원에 제출하여 판결을 유리한 쪽으로 이끌어 내려는 의도된 태도로서 주차타워 설치가 이행되지 않을 경우 주변 교통혼잡을 유발시켜 이용객뿐만 아니라 주민들의 불편이 더욱 가중될 것이며, 소송에서 제시한 사항이 장례식장을 반대하는 주민들과의 묵시적인 약속인 점을 감안하여 청구인은 허가조건 사항이 이행될 수 있도록 적극 노력하여야 하나, 이러한 책임과 의무를 회피하여 법질서를 와해시키고 이웃 주민과의 화합을 저해하는 요소로 작용하여 더 나아가 지역주민의 행정청에 대한 불신이 더욱 고조될 것이다. 따라서 피청구인이 행한 이 건 처분은 적법·타당하게 이루어진 것이므로 청구인의 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제1조, 제11조 및 제19조

○ 「건축법 시행규칙」제8조 및 제12조의2

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 용도변경허가 신청서, 용도변경허가신청 보완완료 제출서, 주차타워 건립을 위한 건축신고 및 수리서, 건축물용도변경 및 대수선 허가서, 부산지방법원 판결문 등 각종 증거자료를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 5. 8. 피청구인에게 사건 건물에 대하여 장례식장 및 의료시설로의 용도변경허가 신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2008. 5. 23. 청구인에게 “장례식장 영업에 따른 교통 혼잡, 주차 장애, 교통사고 위험성, 장례행위에 따른 인근 공동주택 주거생활 불편 및 인근 통학생의 정서적 악영향 등의 피해가 예상된다.”는 이유로 건축물용도변경 불허가 처분을 하였다.

(다) 이에 청구인은 2008. 5. 28. 부산광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 부산광역시행정심판위원회에서는 2008. 7. 23. 행정심판 재결결과 “기각” 결정을 하였다.

(라) 부산지방법원은 2008. 12. 18. “피고(○○구청장)가 2008. 5. 23. 원고(◇◇주식회사)에 대하여 한 건축 불허가처분을 취소한다.”는 내용의 판결을 하면서 “관계법령상 이 사건 건물의 허가신청을 제한할 별다른 사유가 없는 점, 이 사건 건물의 용도가 장례식장으로 변경된다고 하여 반드시 기존의 근린생활시설 용도인 상태에 비하여 교통 혼잡·주차장애 등의 문제가 심화된다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 건물의 부속 주차장의 수용대수는 총22대로서 위 주차시설만으로도 법정 주차시설의 요건을 충족할 뿐만 아니라 주차타워의 건설, 인근 주차장의 임대, 공영주차장 이용 등을 통하여 주차장애의 문제는 어느 정도 해결이 가능한 것으로 보이는 점, 원고가 장의용 리무진과 장의버스 등의 불법주차로 인한 교통 혼잡을 방지하기 위한 대책을 제시하고 있는 점, 이 사건 처분으로 인하여 용도변경이 불허가될 경우 원고에게 막대한 재산상의 불이익을 감수해야 하는 점, 장례식장을 혐오시설 내지 기피시설이라고 할 수는 없는 점 등을 고려할 때 불허가처분은 위법하다.”는 사유를 제시하였다.

(마) 청구인은 2009. 2. 11. 피청구인에게 용도변경허가신청 보완 서류로 ① 주차타워(약 40대) 건립과 관련한 건축허가 신청서, ② 인근 ◇◇주차장의 소유주와의 전체 임차계약서, ③ 인근식당 주인의 사용승낙서 및 인감증명서, ④ 장의용 리무진 차량의 1층 로비진입 및 운구차량 가능토록 1층 평면 변경, ⑤ 요양병원과 관련한 사업계획서를 각 제출하였다.

(바) 이에 피청구인은 2009. 3. 3. 청구인에게 자동차관련시설(주차타워) 건축신고(「○○동 1가 92-3번지」, 일반철골구조, 연면적 98.6㎡)를 수리하였다

(사) 피청구인은 2009. 3. 9. 청구인에게 건축물용도변경 및 대수선 허가(○○동 1가 183-16번지 외 3필지, 지하2층/지상8층, 연면적 4,333.3㎡)를 하면서 ① 사용승인 신청 전 주차타워의 사용승인, ② 사용승인 신청 전 사업계획서상 버스주차장 부지의 소유권 이전 및 버스주차장 설치, ③ 1층 장의용 차량 리무진 이용에 대한 시설 완비 후 증빙서류 제출토록 각각 허가조건을 부여하였다.

(아) 청구인은 2009. 3. 25. 부산광역시행정심판위원회에 “피청구인이 청구인에게 건축물용도변경 및 대수선 허가를 하면서 부여한 조건 중 주차타워 건물의 사용승인 신청 전 ○○동 1가 92-3번지 주차타워의 사용승인을 취소하라.”는 내용의 행정심판청구서를 접수하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제8조 및 제12조의2에서는 “법 제19조제2항에 따라 용도변경의 허가를 받으려는 자는 … 건축·대수선·용도변경허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하며, 시장·군수·구청장은 건축·대수선·용도변경신청서를 받은 경우에는 법 제12조제1항 및 영 제10조제1항에 따른 관계 법령에 적합한지를 확인한 후 … 건축·대수선·용도변경허가서를 용도변경의 허가를 신청한 자에게 발급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 인·허가에 따른 부관은 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하거나 특별한 의무를 부과하기 위하여 주된 행정행위에 부가된 종된 규율이라 할 수 있고, 부담은 주된 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 작위·부작위·급부·수인 등의 의무를 부과하는 부관으로 주로 수익적 행정행위에 붙일 수 있으며, 부담은 다른 부관과는 달리 주된 행정행위의 일부행위의 일부로서가 아니고 그 자체로서 독립된 행정처분성이 인정되고, 행정행위의 효력은 처음부터 발생하고 부담의 불이행이 있다고 하여 당연히 행정행위의 효력이 소멸되는 것은 아니라 할 것인바,

청구인은 당초 계획하였던 주차타워의 수용대수는 40대 정도인데, 주차타워를 건립하지 않아도 기 주차타워 부지로 사용하기 위하여 매수한「○○동 1가 92-3번지」대지 201.7㎡ 및 그에 인접한 대지로서 새로 2009. 3. 23. 매수한「○○동 1가 92-2번지」대지 46.28㎡에 10대의 주차가 가능하고, 장의용 버스 주차부지로 매수한「○○동 2가 58-2번지 등 3필지」에 35대의 주차가 가능하며, 교통혼잡을 막기 위하여 주차타워 건립을 계획하였으나 당초 계획에 없던 장의용 버스의 주차 부지를 매수하게 되었고, 위 주차타워부지, 장의용 버스주차부지의 자동차 수용대수가 주차타워의 수용대수보다 많으므로 주차타워를 새로 건립하지 않아도 충분히 이를 대체할 수 있으므로 피청구인이 허가조건에 ‘버스주차장 부지의 소유권 이전 및 버스주차장 설치’라는 허가조건에 중복하여 ‘주차타워의 사용승인’이라는 허가조건을 부여한 것은 과도한 부담을 지우는 것으로 재량권을 일탈한 위법한 처분이라 주장하고 있다. 한편 피청구인은 청구인이 법원에 제출한 증거자료를 토대로 인정한 판결사실에 근거하여 조건(부관)을 부여하였으며, 청구인이 제시한 “주차타워의 건설, 인근주차장의 임대, 공영주차장 이용 등을 통하여 주차장애의 문제는 어느 정도 해결이 가능한 점으로 보이는 점, 장의용 리무진과 장의버스 등의 불법주차로 인한 교통 혼잡을 방지하기 위한 대책을 제시하고 있는 점”의 사유로 행정소송 판단을 내린 취지로 볼 때, 허가조건을 취소하여야 한다는 것은 판결을 유리한 쪽으로 이끌기 위하여 실행 불가능한 계획을 제출한 의도된 행위로 청구인의 귀책사유에 해당되며, 법원에 제시한 증거자료와 지역주민 및 피청구인에게 제시한 보완사항 이행계획을 피청구인에게 허가를 받은 직후 조건의 취소를 요구하는 것은 신의성실의 원칙을 위반하여 오히려 청구인이 판결취지를 곡해하고 있다고 주장하고 있다.

일련의 과정을 살펴볼 때, 피청구인은 부산지방법원 판결을 근거로 하여 용도변경 허가를 하면서 조건(부담)을 부여한 사실을 알 수 있고, 청구인이 지역 주민과의 약속과 법원에 제출한 준비서면 등을 통하여 주차타워를 건립하겠다는 의사를 밝혔으며, 2009. 2. 11. 피청구인에게 주차타워 건립을 위한 건축신고서를 제출하였고, 피청구인은 2009. 3. 3. 청구인에게 건축신고를 수리한 사실을 관련 자료를 통해 확인할 수 있으며, 또한 피청구인은 2009. 3. 9. 청구인에게 건축물용도변경 및 대수선허가를 하면서 기 건축신고 수리(주차타워 건립)된 사항을 사용승인 신청 전에 주차타워의 사용승인토록 한 사실을 알 수 있는바, 이는 사건 건축물이 위치한 지역이 교통 혼잡 지역에 속하고 주차장애가 있음을 감안하여 부관을 부여한 것으로, 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 보이지 않는다. 또한 버스주차장 설치 대상지역(○○동 2가 58-2번지 외 2필지)은 청구인 명의로 소유권이 이전된 상태가 아니며, 단지 계약체결 등 진행과정에 있고 현재 숙박시설(모텔 및 부속주차장) 등으로 사용 중인 것으로 확인됨을 볼 때 미래의 주차공간을 확실히 담보할 안전장치가 미흡하다 할 것인바, 따라서 판결문의 인정사실, 주민 요구사항 및 청구인의 보완사항을 반영하여 부족한 주차공간을 확보하기 위한 방안으로 허가조건을 부여한 것으로 달리 위법한 부분을 발견할 수 없다.