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피청구인이 2009. 3. 13. 청구인에 대하여 한 이행강제금 812,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○ 구「건축법」 <1991. 3. 8. 법률 제4364호 타법개정되기 전의 것> 제56조의2

○ 구「건축법」 <1991. 5. 31. 법률 제4381호, 전부개정> 제83조, 부칙 제1조, 제6조

○ 구「건축법」 <2008. 3. 21. 법률 제8974호, 전부개정> 부칙 제12조

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 271-20번지 지하 1층 지상 3층의 근린생활시설 및 주택에 대하여 청구 외 정○○과 공동으로 소유하고 있다가 소유권이전으로 2008. 8. 7. 청구인이 단독 소유하게 되었고, 피청구인은 2008년 5월경 부산광역시 ○○구 ○○동 271-20번지 옥상에 무단증축한 시멘트블럭조 45.93㎡ 주택(이하 “사건건축물”이라 한다)이 있다는 신고를 접수받아 피청구인은 청구인에게 현장확인을 요청하였으나 청구인은 이에 응하지 않아 위반건축물 신고자로부터 받은 이혼 소송시 사용된 감정평가서의 사건건축물 내역을 근거로 하고 항측사진 판독결과 1989. 4. 12. ~1989. 12. 9. 최초 또는 변경 발생한 건축물임을 확인하여 사건건축물을 위반건축물로 적발하여 2008. 8. 22. 및 2008. 9. 26. 청구인에게 시정명령을 하고 청구인의 이의신청에 대하여 회신을 한 후 2009. 2. 9. 이행강제금이 부과될 예정임을 통보하고 2009. 3. 13. 청구인에게 「건축법」 제80조제1항에 따라 이행강제금 812,000원을 부과처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건축물은 1988. 10. 11. 청구 외 이○○이 건축하여 사용하다가 1990. 4. 20. 청구인의 전 남편인 청구 외 정○○이 매입하면서 옥상의 무허가주택을 거론하자 청구 외 이○○은 옥상의 무허가주택은 건축법 위반으로 입건되어 이미 벌금을 물어 아무런 문제가 없다고 말한바 있으며, 계약시에 양 당사자 외에 청구인과 부동산중개인 등이 입회하였으니 피청구인은 과태료징수대장을 확인해 주시기 바란다. 사건건축물은 청구 외 정○○이 1층 식당 임차인에게 임대해 주어 사용했었다. 이행강제금 규정은 1992. 6. 1. 시행되었고 사건건축물은 1988. 10. 11. 건축하여 이행강제금 부과대상이 아니며, 피청구인은 사건건축물이 위반건축물로 규정하나, 건축법이 규정한 위반건축물에 관한 어휘개념은 건축주가 건축물을 건축함에 있어 법령에 위반한 경우 허가권자가 건축법 규정에 의한 허가승인 취소, 건축공사 중지, 철거, 사용중지를 명할 수 있는 시점이라고 규정하고 있고, 만 20년이 지난 지금에 와서 이행강제금을 부과한 것은 부당하다.

나. 피청구인은 1차 시정명령시에는 과태료 820,000원으로 고지하고 2차 시정명령시에는 이행강제금 820,000원으로 고지하였으며, 2009. 3. 17. 이행강제금 812,000원을 부과처분하였다. 사건건축물은 이행강제금 규정 시행일 이전에 건축하여 과태료 부과대상이나, 이미 벌금을 내어 일사부재리의 원칙에 어긋나고 벌금납부 사실을 인정하지 않는다고 해도 건축법 특례규정에 근거하여 면적 85㎡ 이하로서 동 면적에 대한 처벌은 공소시효가 3년으로 이미 공소시효 만료로 과태료 부과가 불가하며, 법원 판례는 면소 판결을 하였다. 피청구인은 청구인이 이 건 처분에 항의하자, 마땅히 적용할 법이 없어 이행강제금법을 적용했고 과태료 부과이니 1번만 내면 된다고 분명히 말한바 있다. 피청구인은 만 20년이 지난 지금에 와서 소급하여 처벌하면서 현행법에 마땅한 적용법규가 없자 일관성이 없이 무리하게 짜맞추기 법규를 적용하고 있으나 사건건축물은 이행강제금 부과대상이 아니다.

다. 피청구인은 청구인의 이의신청을 묵살하였고, 10일 간의 진술 또는 서면으로 의견을 진술할 수 있다는 건축법이 규정한 청문기회를 주지하고 사전고지를 해야 함에도 고의로 이를 생략하였으므로 절차상 중대한 하자로서 무효나 취소사유에 해당한다. 청구 외 정○○은 청구인에게 감정을 가지고 청구 외 성○○를 시켜 피청구인에게 신고하였는데 사건건축물 매수당시 존재여부를 청구 외 정○○을 증인으로 출석시켜 증언하도록 해 주기 바라며, 동 주택의 내구연한을 현장 감정하고 이웃에 거주하고 있는 주민들에게 건축년도를 현지조사하여 주기 바란다. 사건건축물은 만 20년이 경과하여 양성화 대상이며, 그동안 위법행위를 묵인, 방조한 피청구인에게 책임이 있고, 1988. 10. 11. 건축하여 이행강제금 부과대상이 아니므로 이 건 처분은 법적용의 오인과 청문절차를 위반하였으므로 취소·철회되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건축물을 옥상에 있고 2008년 5월초 유선으로 신고되어 현장확인 결과, 문이 잠겨 있고 인적이 없었고 등기부등본 확인결과 청구인과 청구 외 정○○ 공동소유로 되어 있어 공동소유자인 청구 외 정○○에게 연락하여 현장확인을 위해 문을 열어 줄 것을 요청하였다. 며칠 후 청구 외 정○○이 이혼판결문을 가져와 자신소유가 아니고 청구인에게 모든 권한이 있으니 청구인에게 요청하라고 했고 청구인의 미협조로 현장확인을 못하고 있던 중 위반건축물 신고자의 독촉으로 피청구인은 2008. 10. 10. 청구인에게 현장확인을 위해 조치해 달라는 공문을 보냈으나, 청구인의 아무런 조치가 없었으며 신고자는 이혼소송시 발급된 감정평가서에 위반건축물에 대한 내용이 자세히 있다며 감정평가서를 제출하여 항측사진을 판독한 결과 사건건축물이 1989. 4. 12. ~ 1989. 12. 9.경 최초 또는 변경발생하였음을 확인하고 이 건 처분을 하였다.

나. 「건축법」 제80조에서 “건축주등”이란 위반사항에 대한 시정명령을 이행하여야 할 당해 건축물의 현재 소유자를 말하므로 적발당시 소유자인 청구인이 납부대상이며, 위반건축물에 대한 처벌은 1987. 7. 1. 이전 건축물에 대해서는 처벌할 수 없으나 사건건축물은 1989년생에 최초 또는 변경발생한 것으로 나타나므로 청구인은 이행강제금 부과대상자이다. 피청구인이 매년 2회 실시하는 항공사진 판독, 민원신고 등 위반건축물에 대하여 매일 순찰하고 있으나 계속 발생하는 모든 위반건축물에 대한 단속은 어렵고 현행법상 양성화 조치에 대한 법률은 제정되어 있지도 않다. 청구인은 전소유자인 청구 외 이○○이 벌과금을 납부하였다고 하나, 피청구인은 사건건축물에 대하여 행정처분을 한 사실이 없으며, 부과한 사실이 있다면 부과당시 시점에 건축물대장에 위반건축물 표시가 되는데 이 건 처분 후 건축물대장에 위반건축물 표기가 되었다.

다. 청구인은 법적용에 일관성이 없다고 하나, 1991. 5. 31. 건축법(법률 제4381호)이 개정되기 이전에는 과태료 1회 처분이였으나 1991. 5. 31. 개정으로 이행강제금 제도가 생겨 1년에 2회 이내의 범위에서 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 부과징수하도록 변경되었고, 개정된 건축법 제4381호 부칙 제6조에서는 이 법 시행전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 이행강제금 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다고 규정되어 있어 사건건축물을 개정되기 이전 건축법의 적용을 받는다. 즉, 시정명령이 이행될 때까지 매년 부과되는 건축법 상의 이행강제금이 아니라 1번의 이행강제금(구 건축법상의 과태료) 처분으로 끝이 난다는 의미에서 피청구인이 과태료 부과대상이라는 표현을 한 것이다. 현행 건축법상 위반건축물에 대해서 이행강제금을 부과하도록 하고 있고, 과태료는 구법에 의거 부과한다는 것으로 법규적용에는 아무 잘못이 없고, 사건건축물의 면적은 현장확인을 할 수 없어 부산지방법원 가정지원 2006드합2○○호 이혼 등 청구에 의하여 나라감정평가법인에서 발행한 감정서는 부산지방법원에서도 인증한 감정서이고, 사건건축물은 1989. 4. 12. ~ 1989. 12. 9. 사이에 최초 또는 변경 발생한 것으로 나타나므로 위 감정서가 작성된 시점인 2007. 7. 18. 이후 건축물에 아무 변화가 없었다는 것이 확인되어 감정서를 인용하여 이 건 처분을 하였다.

라. 현장확인을 수차례 거부하며 못하게 한 청구인이 이제와서 직접 측량하지 않아 절차상 하자라고 주장하는 것은 불법행위를 정당화하고자 하는 청구인의 억지 주장이며, 행정소송에서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 행정처분이 위법하다고 취소를 청구함에 있어서는 직권조사 사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고(대법원 2001. 1. 16. 선고 99두8107판결), 재량에 의한 행정처분이 그 재량한계를 벗어나 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 주장·입증하여야 하고, 처분청이 그 재량권 행사가 정당하다는 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없으므로(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861판결) 이 건 청구는 엄정한 법질서 확립을 위해서 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 구「건축법」 <1991. 3. 8. 법률 제4364호 타법개정되기 전의 것> 제56조의2

○ 구「건축법」 <1991. 5. 31. 법률 제4381호, 전부개정> 제83조, 부칙 제1조, 제6조

○ 구「건축법」 <2008. 3. 21. 법률 제8974호, 전부개정> 부칙 제12조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 시정명령서, 이행강제금부과계고서, 이행강제금부과통지서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 271-20번지 지하 1층 지상 3층의 근린생활시설 및 주택에 대하여 청구 외 정○○과 공동으로 소유하고 있다가 소유권이전으로 2008. 8. 7. 청구인이 단독 소유하게 되었다.

(나) 피청구인은 2008년 5월경 부산광역시 ○○구 ○○동 271-20번지 옥상에 무단증축한 시멘트블럭조 45.93㎡ 주택이 있다는 신고를 접수받아 피청구인은 청구인에게 청구인에게 현장확인을 요청하였으나 청구인은 이에 응하지 않아 청구인에게 2008. 10. 10. 현장확인을 요청하는 공문을 송부하였다.

(다) 피청구인은 2008년 10월 신고자로부터 받은 이혼 소송시 사용된 감정평가서의 사건건축물 내역을 근거로 하고 항측사진 판독결과 1989. 4. 12. ~1989. 12. 9. 최초 또는 변경 발생한 건축물임을 확인하여 사건건축물을 위반건축물로 적발하여 2008. 12. 12. 시정명령을 하면서 이행하지 않으면 과태료 820,000원 부과할 예정임을 통보하고, 2009. 1. 16. 2차 시정철거명령을 하면서 이행하지 않으면 이행강제금 820,000원 부과할 예정임을 통보하였다.

(라) 청구인은 피청구인에게 2008. 12. 23. 및 2009. 2. 9. 행위자를 처벌해야 하고 만 20년이 경과된 사건을 소급하여 처벌하는 것은 부당하다는 등의 이의신청을 하였고, 피청구인은 청구인에게 현행 건축법상 적발당시 소유자에게 부과함 등 이의신청에 대하여 회시하였다.

(마) 피청구인은 2009. 2. 9. 청구인에게 기한내 시정하지 않아 이행강제금을 부과할 예정이니 위반내용이 시정되었거나 사실과 다를 경우 이의 등 내용을 명확히 기재하여 2009. 2. 20.까지 제출할 것을 통보하고, 2009. 3. 13. 청구인에게 이행강제금 812,000원을 부과처분을 하였다.

(2) 살피건대, 구「건축법」<1991. 3. 8. 법률 제4364호로 전부개정되기 전의 것> 제56조의2에서 시정명령을 받은 후 시정을 하지 아니한 건축주에 대하여는 건축물이 이 법에 의한 건폐률 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액에 상당한 금액에 그 위반면적을 곱한 금액이하의 과태료에 처하고, 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있으며, 과태료처분을 받은 자가 이의를 제기한 때에는 부과권자는 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하고, 기간내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세의 체납처분의 예에 의하여 이를 징수하도록 하고 있고, 구「건축법」 <1991. 5. 31. 법률 제4381호, 전부개정> 제83조제1항에서 시장·군수·구청장은 시정명령을 받은 후 시정기간내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 건축물이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액이하의 이행강제금을 부과하고, 같은 법 부칙 제1조 및 제6조에서 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행하며, 기존의 위반건축물에 대한 이행강제금처분에 관한 경과조치로 이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다고 하고 있으며, 구「건축법」 <2008. 3. 21. 법률 제8974호, 전부개정> 부칙 제12조에서 벌칙이나 과태료에 관한 경과조치로 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다고 하고 있는바,

항측사진 판독결과에서 사건건축물은 1989. 4. 12. ~1989. 12. 9. 최초 또는 변경 발생한 건축물임을 확인하고 있고, 부산지방법원 가정지원 가사1부 2006드합 2○○호 이혼 등 소송 판결을 위하여 사용된 감정평가서에서 지하 1층 지상 3층은 건축물 대장상의 면적대로 표시하면서 사건건축물에 대하여는 미등기로 표시하고 있고 그 면적도 상세히 표시하고 있으며 청구인이 이에 대하여 이의제기를 한 것으로도 보여지지 아니하므로 청구인도 사건건축물에 대한 면적 등 내역에 대하여 인정하였다 할 것이므로 사건건축물은 건축신고 없이 무단증축한 위반건축물임이 인정된다 할 것이다.

그러나, 이행강제금 부과처분 규정이 1992. 6. 1.부터 시행되었고 사건건축물은 1989. 4. 12. ~1989. 12. 9. 최초 또는 변경 발생한 위반건축물로서 구「건축법」에 따른 과태료부과대상이라 할 것인바, 위반건축물에 대한 과태료납부가 있었는지는 별론으로 하고 피청구인의 이 건 처분서를 살펴보면, 현행 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행강제금 부과처분이라 하고 있으므로 이 건 처분은 위법·부당한 처분이라 할 것이다.