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피청구인이 2008. 12. 19. 청구인에 대하여 한 거제2구역 주택재개발사업시행인가조건 중 국·공유지 유상매수 조건은 이를 취소한다.

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제2조, 제28조, 제32조, 제65조 및 제66조

○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제3조 및 제41조

○ 「공유재산 및 물품관리법」 제40조

○ 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제46조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제46조

1. 사건개요

청구인은 2006. 6. 9. 피청구인으로부터 부산광역시 ○○구 ○○동 802번지 일원에 대하여 대한 ○○2구역주택재발정비사업조합 인가를 받아, 2008. 6. 25. 피청구인에게 주택재개발사업시행인가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으며, 피청구인은 2008. 6. 26. 사업시행계획서 미비 등의 사유로 청구인에게 보완토록 하였고, 청구인은 2008. 10. 30. 피청구인에게 사업시행계획서를 보완하여 제출하였다. 이후 피청구인은 2008. 11. 5. ~ 2008. 12. 5.까지 주민공람공고를 한 후 2008. 12. 19. ○○2구역 주택재개발사업시행인가(시행면적 238,764㎡, 대지면적 187,335㎡, 건폐율 14.13%, 용적률 219.83%, 층수 28층)를 하면서, 국·공유재산 등에 대하여 사업시행자가 매수토록 하는 내용의 인가조건을 부여(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 802번지 일원에 대하여 주택재개발사업을 위하여 위 일원의 토지등소유자들로 구성된 조합원이며, 피청구인은 청구인에게 2008. 12. 19. 위 주택재개발사업에 대하여 주택재개발사업시행인가 처분을 하면서, 인가처분 시 아래와 같이 ‘관련기관(부서)별 조건사항’이라 하여 조건부 인가를 하였다.

①제 4항 : 정비구역 내 기존 정비기반시설이 아닌 공(구)유 일반잡종재산인 ○○동 643-102번지 등 49필지 3,284.84㎡, 기획재정부 소관의 기존 정비기반시설이 아닌 일반 잡종재산 ○○동 642-6번지 등 53필지 2,013㎡ 등은 사업시행인가 후 공사 착공 전까지 반드시 사업시행자가 매입하여야 한다.

②제54항 : ○○동 784-1번지 등 24필지는 지목상 도로이고, 현재 도로로 사용 중이며, 중로 2류 ○○호선, 소로 3류 ○○호선, 중로 1류 ○○호선, 중로 1류 ○○호선, 대로 3류 ○○호선 도시계획도로에 포함되어 있으므로 도로로 존치하여야 한다.

③제56항 : 도시계획도로 포함에 의한 도로로 존치 또는 무상양여에서 제외되는 국·공유지는 착공 전까지 소유권을 확보하여야 하므로 매각 관련 부서와 협의하여야 하며, 사업 준공 전까지 공공시설의 종류와 토지의 세목을 ○○구청장에게 통보하여야 한다.

④제70항 : ○○동 1068-8번지(대, 2㎡), 1072-3번지(대, 21㎡)는 잡종재산으로 사업시행자가 착공 전까지 매수하여야 한다.

⑤제83항 : ○○동 1072-4번지(답, 42㎡), 1233-2번지(도, 668㎡ 중 1㎡)는 정비사업 시행에 의하여 공공용으로 사용하지 아니하고 택지로 편입될 때에는 용도폐지가 가능하며, 사업시행자가 사업착공 전에 매수하여야 한다.

⑥제84항 : ○○동 1233-4번지(대, 2㎡), 1233-25(대, 18㎡), 1233-27(대, 1㎡)는 현황이 잡종지로 사업시행자가 사업 착공 전에 매수하여야 하며, 사업시행 시 공유지상에 영구시설물(새로운 공공시설 : 도로) 축조 허용은 가능할 것으로 사료되며 이 경우 사용수익허가에 대하여는 ○○구청장(건설과장)과 협의 바란다.

나.「도시 및 주거환경정비법」(이하 “법”이라 한다)에 따르면 ‘정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반 시설을 설치한 경우에는「국유재산법」또는「지방재정법」의 규정에 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 소유의 정비기반시설은 그가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 할 것이다.

다. 또한 ‘정비기반시설’이란 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다고 되어 있으며, 대통령령이 정하는 시설이란 녹지, 하천, 공공용지, 광장, 소방용수시설, 비상대피시설, 가스공급시설, 주건환경개선사업을 위하여 지정·고시된 법 제2조제1호의 규정에 의한 정비구역안에 설치하는 법 제2조제5호의 규정에 의한 공동이용시설로서 법 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 당해 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 관리하는 것을 포함된 것을 말한다.

라. 도로의 경우는 기간도로와 진입도로를 구분할 수 있는데, 기간도로와 진입도로는 다음과 같다.

○ 기간도로 : 1. 도시계획시설의 결정·구조및설치기준에관한규칙

→ 주간선도로, 보조간선도로, 접산도로, 8m 이상 국지도로

2. 도로법 : 일반국도, 특별시도, 광역시도, 지방도

3. 기타 다른 법령에 설치된 위 1. 2.도로에 준하는 도로

○ 진입도로 : 보행자 및 자동차의 통행이 가능한 도로로서 기간도로로부터 주택

단지의 출입구에 이르는 도로

마. 따라서 ‘정비기반시설’에 한해서, 사업시행자에게 새로이 설치되는 정비기반시설 비용 한도 내에서 무상으로 양도될 것인바, 청구인의 경우 이 사건 재개발 사업으로 새로이 설치하는 정비기반 시설의 설치비용은 61,580,714,404원에 이르고 있다. 그러나 별지와 같이 피청구인이 조건부인가를 통하여 무상양여가 아닌 ‘유상매수’하도록 한 부분은 총 151필지 매수면적이 12,103㎡에 이른다.

바. 피청구인은 무상양여가 아닌 유상매수 하도록 한 부분에 대하여, 그 부분이 일반잡종재산인지 아니면 정비기반시설인지 여부는 각 부동산의 지목이 아닌 실제 사용하고 있는 현황 그대로 판단해야 할 것이므로 ‘도로, 공원 등’이 아닌 지목이 ‘잡종지, 대지 등’으로 되어 있다고 하여, 이를 정비기반시설이 아니라고 판단하는 것은 부당하다. 물론 위 부분 중 일반재산이므로 매수하여야 할 부분이 있을 수도 있지만, 아닌 경우도 있으므로, 따라서 무상양여가 아닌 매수하여야 할 부분에 대한 부분은 각 부분에 대한 구체적인 현황조사를 통하여 판단하여야 할 것이므로, 별지와 같은 피청구인의 ‘유상매수’하도록 한 인가처분 중 일부부분은 부당하므로 취소되어야 할 것이다.

사. 위와 같은 각 매수 부분에 대하여 위 부분이 정비기간시설이라서 무상양여를 받을 것인지 아니면 일반 잡종재산이라 매수하여야 할 것인지에 대하여 구체적인 검토가 되어야 할 것이고, 이 부분이 실제상 지목과 관련 없이 정비기반시설이라고 한다면, 이 부분은 부당한 처분이라 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2006. 6. 12. ○○구 ○○동 802번지 일원에 대하여 주택재개발사업을 위하여 토지 등 소유자로 구성된 조합으로, 2008. 12. 19. 피청구인은 사업시행면적 238.764㎡, 아파트 45동 세대수 3,628세로로 하여 이 건 처분을 하면서 ① ○○구 ○○동 1068-8(대 2㎡)번지, ○○동 1072-3(대 21㎡)번지는 잡종재산으로 사업시행자가 착공 전까지 매수하여야 하며,(부산광역시 회계재산담당관) ② ○○구 ○○동 1072-4번지(답 42㎡), 1233-2번지(도 668㎡중 1㎡)는 정비사업시행에 의해 공공용으로 사용하지 아니하고 택지로 편입될 때에는 용도폐지가 가능하며 사업시행자가 사업 착공 전에 매수하여야 하고,(부산광역시 건설안전과) ③ ○○동 1233-4번지(대 2㎡), 1233-25번지(대 18㎡), 1233-27번지(대 1㎡)는 현황이 잡종지로서 사업시행자가 착공 전에 매수하여야 하며,(부산광역시 건설안전과) ④ 정비구역 내 기존 정비기산시설이 아닌 공(구)유 일반잡종재산인 ○○구 ○○동 643-102번지 등 49필지 3,284.84㎡, 기획재정부 소관의 일반잡종재산 ○○동 642-6번지 등 53필지 2,013㎡ 등은 사업시행인가 후 착공 전까지 사업시행자가 매입하여야 하고,(○○구 재무과), ⑤ 무상양여 협의 신청된 ○○구 ○○동 784-1번지 등 24필지는 지목상 도로이고, 현재 도로로 사용 중이며, 중로 2류 ○○호선, 소로 3류 ○○호선, 중로 1류 ○○호선, 중로 1류 ○○호선, 대로 3류 ○○호선 도시계획도로에 포함되어 있으므로 도로로 존치하여야 하며, 도시계획도로 포함에 의한 도로로 존치 또는 무상양여에서 제외되는 국·공유지는 착공 전까지 소유권을 확보하여야 한다.(○○구 건설과)는 내용으로 인가조건을 부여하였다.

나.「도시 및 주거환경정비법」제2조에 의한 정비기반시설이란 도로, 상하수도, 공원, 공용주차장, 공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 의미하고, 같은 법 시행령 제3조에서 정비기반시설을 녹지, 하천, 공공공지, 공장, 소방용수시설, 비상대피시설, 가스공급시설을 의미한다고 되어 있으며, 대법원 판례에서 “「도시 및 주거환경정비법」은「국토계획법」상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이다. 그러므로 같은 법 제65조제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 전에 이미「국토계획법」에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다.”(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289판결 참조)라고 정의하고 있고, 특히 도로에 관하여 대법원 판례에서 “도로는 도로로서의 형태를 갖추고,「도로법」에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시를 한 때 또는「도시계획법」또는「도시재개발법」소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서의 공용개시행위가 있다.”(대법원 2002. 2. 25. 선고 99다54332판결 참조)고 하고 있다.

다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 피청구인이 무상양여가 아닌 유상 매수하도록 한 부분은 비록 현황은 도로로 사용되고 있는 부분이 있을 수 있으나, 이는「도로법」또는「도시계획법」에 의한 도로가 아니라 골목길 등 현황도로로 사용되고 있는 것이므로 무상양여의 대상이 될 수 없다 할 것이다. 또한「도시 및 주거환경정비법」제64조제1항에서는 명시적으로 사업시행자는 관할 지방자치단체의 장과 협의를 거쳐 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 한다고 규정하고 있어 사업시행자에게 정비기반시설 설치의무를 부과하고 있으며, 이러한 정비기반시설의 설치비용에 관하여도 같은 법 제60조제1항에서 사업시행자가 부담하도록 규정되어 있다.

라. 이 사건 ○○구 ○○동 802번지 일원 주택재개발 사업지역은 당초 제2종 일반주거지역이었으나 제2종 일반주거지역의 경우에는 건물을 15층 이하로만 건축할 수 있고, 용적률도 200%이하로 제한되어 재개발사업의 사업성이 저하되므로, 피청구인은 청구인의 제1종 지구단위계획 수립 제안을 반영하여 사업지내의 제2종 일반주거지역을 고층건물을 신축할 수 있고 용적률 제한도 300% 이하로 대폭 완화하는 제3종 일반주거지역으로 상향조정하여 주었다. 이러한 조치는 재개발사업의 사업성 확보를 위하여 청구인에게 필수불가결한 것이었고, 제2종 일반주거지역은 중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위한 곳인 반면 제3종 일반주거지역은 고층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위한 곳이므로 제2종 일반주거지역보다 도로, 공공용지 등 정비기반시설을 보다 많이 필요하며, 제2종 일반주거지역에서 제3종 일반주거지역으로 용도지역을 변경하기 위해서는 반드시 제3종 일반주거지역으로 지정될 수 있을 정도의 정비기반시설 확충이 필요하다 할 것이다.

마. 2008. 12. 19. 피청구인이 인가한 주택재개발사업 시행인가서의 인가조건을 보더라도 정비기반시설에 관하여 시행자가 전부 비용을 부담하는 조건으로 인가를 한 것임에 명백하게 알 수 있고, 이러한 재개발사업시행인가는 사업시행자인 청구인의 제안으로 이루어 진 것이며, 용도지역의 변경과 용적률 상향 등에 의하여 당초 2,038세대에서 3,628세대로 1,590세대(78%)가 늘어나 청구인에게 막대한 수익성이 확보된 만큼 청구인이 재개발사업구역 내 정비기반시설에 관한 비용을 전부 부담하는 것은 청구인이 이 사업 시행으로 인하여 얻는 이익에 비례하여 결코 과하지 않다 할 것이다.

바. 주택재개발사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 처분청으로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다.(대법원 2007. 7. 12. 선고, 2007두6663판결 참조)

사. 부산광역시 회계재산담당관의 조건 사항 중에서 ○○구 ○○동 1068-8번지(대 2㎡)는 정비기반시설이 아닌 시유잡종재산으로서 사업시행자가 착공 전까지 매수하여야 하고, ○○동 1072-3번지(대 21㎡)는 시유재산에 해당되지 않으므로 사업시행자가 매수하여야 한다. 부산광역시 건설안전과 조건 사항 중에서 ○○구 ○○동 1072-4번지(답 42㎡), 1233-2번지(도 668㎡중 1㎡)는 소로1-○○호선(○○2길)에 속하는 도로로「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항에서 “용도폐지 되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설로 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 되어 있으나, 사업시행자에게 무상양도 될 때에는「공유재산 및 물품관리법」제40조제1항제3호 및 같은 법 시행령 제46조제2항의 규정에 의거 “양여는 제공받은 시설의 가액 범위로 하고「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조제3항에 따라 용도지역, 용적률, 건폐율 및 층수를 완화하여 적용받은 그 상당액을 제외한 금액 이내로 한다고 되어 있고,「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항은 같은 법 제65조제1항 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제1항, 제2항의 규정과는 달리 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로 정비기반시설을 설치할 경우 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이 사업시행자에게 무상으로 양도됨에 있어 국유재산법 및 지방재정법(공유재산 및 물품관리법)의 적용을 배제한다고 규정되어 있지 않음으로「공유재산 및 물품관리법」의 적용을 받아 사업시행자가 제공하는 시설의 가액이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조제3항 규정에 의하여 완화 적용 받는 상당액보다 적을 경우에는 그 차액에 대하여 용도폐지 되는 시유재산을 사업시행자가 사업 착공 전에 매수함이 타당하며, ○○구 ○○동 1233-4번지(대 2㎡), 1233-25번지(대 18㎡), 1233-27번지(대 1㎡)는 잡종지로서「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항의 “용도폐지 되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설”이 아닌 시유재산이므로 사업시행자가 매수하여야 한다.

아. ○○구 재무과의 조건 사항 중에서 ○○구 ○○동 643-102번지 등 49필지 3,284.84㎡, 642-6번지 등 53필지 2,013㎡ 등은 역시 기존 정비기반시설이 아닌 일반 잡종재산이므로 사업자가 매수하여야 하며, 기획재정부의 국유지 무상양도에 관한 유권해석에서 “「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항에서 시장, 군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설은 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 및 지방자치단체 소유의 정비기반시설로서 규정하고 있는바, 사업시행인가 이전부터 이미 잡종재산으로 관리되고 있는 재산은 원칙적으로 무상양도의 대상이 아니며, 다만 사업시행인가 이번부터 이미 잡종재산으로 관리되고 있는 재산의 지적공부 상 지목 및 소관청 여하에 관계없이 기존에 용도폐지 된 사실이 없고 사실상 명확하게 도로 등의 공공용재산으로 사용되고 있는 재산인 경우에는 예외적으로 무상양도가 가능하다 할 것이며, 이 경우 사실상 공공용재산으로 사용되고 있어 무상양도가 가능하다 할 것이며 이 경우 사실상 공공용재산으로 사용되고 있어 무상양도의 대상이 될 수 있는 도로는「도로법」제8조 각호의 도로 또는 도시계획도로에 한정된다 할 것인바, 현황측량 결과 현황도로로 사용되고 있다하더라도 그 현황도로가 도로법상의 도로 또는 도시계획도로가 아닌 골목길 등으로 사용되는 경우에는 무상양도가 불가하다.”고 하고 있고, 행정안전부는「지방자치단체 공유재산 관리·운영기준」(2008. 9)에서 “공공시설의 무상 귀속·양도의 범위는 기능이 대체되는 공공시설을 설치하는데 소요된 설치비용과 택지가격 등 사업시행자가 부담한 비용의 범위 내에서 무상양도가 가능하나 건폐율·용적률의 상향 등으로 사업자에게 반대급부가 부여되는 경우 그 비용만큼 무상양도 대상에서 제외하여야 한다.”고 강조하고 있으며,「도시 및 주거환경정비법」일부 개정(안) 입법예고(국토해양부 공고 2008-497, 2008. 8. 29)에 의하면 기반시설의 기부채납 등으로 건폐율 또는 용적률 등의 완화를 받은 경우에는 국·공유지의 무상양도를 제한함으로써 이중혜택이라는 논란을 해소하고 국가 및 지자체 재산관리에 효율화를 기하고자 같은 법 제65조제2항에 있어 ‘다만, 사업시행자가「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계법령에 따라 공공시설 또는 토지 등을 국가 또는 지방자치단체에 제공하거나 기부하여 건폐율·용적률 및 높이제한 등을 완화 받은 경우에는 무상으로 양도되지 아니한다.’라는 단서 조항의 신설을 추진하고 있다. 이 사건 사업시행인가의 경우를 살펴보면 도시관리계획 용도지역을 제2종 일반주거지역에서 제3종 일반주거지역으로 변경 받았으며, 청구인이 새로 설치하는 정비기반시설 등을 감안하여 기준 용적률 220%에서 250.67%로 상향 조정 적용 받아 사업수익성을 제고할 수 있도록 하였음을 볼 때, 공공시설부지 제공을 이유로 이미 용적률 완화 적용을 받은 청구인은 이에 상당하는 사업성과 수익성을 확보하였다고 볼 수 있다.

자. ○○구 건설과의 조건 사항에 대하여도, 국·공유지가 사업시행자에게 무상양도 되기 위해서는 그 대상이 정비기반시설(도로)로서 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설이어야 하고, 현황도로로 사용되고 있더라도「도로법」상의 도로 또는 도시계획도로가 아닌 골목길 등으로 사용되는 경우에는 정비기반시설이라 볼 수 없으므로 무상양도 대상에서 제외되어야 하며, 또한 청구인이 국·공유지의 무상양도와 관련하여 2008년 9월에 제출한 무상양도 협의필지 현황조서를 살펴보면, 무상양여 신청한 면적에 대해서는 도시계획시설이므로 도로로 존치토록 하였고, 그 외의 면적에 대해서는 매수하겠다고 표시되어 있음에도 사업시행인가를 받은 후 이를 번복하여 다시 무상양여를 주장하는 것은 신의성실의 원칙을 위반한 것이다.

차. 국·공유지 무상양도의 결정은 신설되거나 폐지되는 정비기반시설의 현황, 도시환경적인 측면 등 사업계획별 사안에 따라 신중하게 결정되어져야 하는 주요사인임을 종합적으로 검토 판단하여 볼 때, 피청구인이 청구인의 제안에 따른 지구단위계획에 의한 이 사건 재개발정비구역 지정, 교통영향평가사항, 도시계획시설의 용도폐지 및 신설 등 제반요소를 감안하여 청구인에게 인가 한 이 사건 처분에 대하여 위법·부당함은 없다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제2조, 제28조, 제32조, 제65조 및 제66조

○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제3조 및 제41조

○ 「공유재산 및 물품관리법」 제40조

○ 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제46조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제46조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 사업시행인가 신청서, 사업시행인가 및 인가조건 등 처분자료 등을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 2006. 6. 9. 청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 802번지 일원에 대하여 ‘○○2구역 주택재개발정비사업조합 설립인가’를 하였다.

(나) 청구인은 2008. 6. 25. 피청구인에게 이 건 신청을 하였다.

(다) 피청구인은 2008. 6. 26. 청구인에게 사업시행계획서 미비 등의 이유로 보완토록 하였다.

(라) 청구인은 2008. 10. 30. 피청구인에게 사업시행계획서를 보완하여 신청하였으며, 피청구인은 2008. 11. 5. 주민공람공고(2008. 11. 5. ~ 12. 5)를 하였다.

(마) 피청구인은 2008. 12. 19. 청구인에게 “○○2구역 주택재개발 사업시행인가를 하였고, 사업시행인가조건 중 국공유지에 대한 유상매수토록 하는 내용으로 이 건 처분하였다.

(바) 피청구인은 2009. 3. 13. ○○2구역 주택재개발정비사업 조합설립변경(조합장 변경 및 이사의 수 변경) 수리를 하였다.

(2) 살피건대, 「도시 및 주거환경정비법」 제2조에는 “정비기반시설이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령이 정하는 시설을 말한다.”고 하고, 같은 법 시행령 제3조에서 법 제2조제4호의 대통령령이 정하는 시설이라 함은 녹지, 하천, 공공공지, 광장, 소방용수시설, 가스공급시설이라 정의하고 있으며, 법 제65조제2항에서 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 하면서, 같은 법 시행령 제41조에는 사업시행계획서의 작성 시 정비기반시설 및 공동이용시설의 부담에 관한 사항, 사업시행자에게 무상으로 양여되는 국·공유지의 조서를 작성토록 되어 있다. 또한「공유재산 및 물품관리법」제40조제1항에서 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 있어서 그 용도에 갈음한 다른 시설을 하여 제공한 자와 그 상속인 그 밖의 포괄 승계인에게 양여하는 때에는 이를 양여할 수 있다고 하면서, 같은 법 시행령 제46조제3항에서는 “법 제40조제1항제3호에 따른 양여는 제공받는 시설의 가액범위로 하고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조제3항에 따라 용도지역, 용적률, 건폐율 및 층수를 완화하여 적용받은 경우에는 그 상당액을 제외한 금액 이내로 한다. 다만 토지의 경우에는 면적으로 산정한다.”고 되어 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제46조제1항에서 제1종지구단위계획 구역 안에서 완화할 수 있는 건폐율, 용적률 등의 산정방식에 “완화할 수 있는 건폐율 산정 시 공공시설 등의 부지를 제공하는 자가 법 제65조제2항에 따라 용도가 폐지되는 공공시설을 무상으로 양수받은 경우에는 그 양수받은 부지면적을 빼고 산정한다.”고 규정하고 있는바,

이 사건의 쟁점사항은 사업시행인가조건 중 국·공유지에 대한 무상양여 가능여부에 대한 판단사항으로, 청구인은 「도시 및 주거환경정비법」에 의하여 정비사업의 시행으로 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 소유의 정비기반시설은 그가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 할 것이므로 국·공유지에 대한 유상매수조건 부여사항은 실제 사용하고 있는 재산현황 그대로 판단하여야 할 것으로 ‘도로, 공원 등’이 아닌 지목이 ‘잡종지, 대지 등’으로 되어 있다고 하여 이를 정비기반시설이 아니라고 판단하는 것은 부당하다고 주장하고 있고, 피청구인은 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 정비사업시행인가 전에 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미하며, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고 「도로법」에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시를 한 때 또는「도시재개발법」소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서의 공용개시행위가 있다 할 것이므로 비록 현황은 도로로 사용되고 있다 하더라도 도로법 또는 도시계획법에 의한 도로가 아니라 골목길 등 현황도로로 사용되고 있는 것은 무상양여의 대상이 아니며, 이러한 재개발사업인가는 사업시행자인 청구인의 제안으로 이루어졌으며, 용도지역의 변경과 용적률 상향 등에 의하여 당초 2,038세대에서 3,628세대로 1,590세대(78%)가 늘어나 청구인에게 막대한 수익성이 확보된 만큼 「공유재산 및 물품관리법 시행령」제46조제3항의 적용을 받아야 한다고 주장하고 있다.

당사자 주장에 대하여 살펴보면, 사업시행인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하다 할 것이며, 재개발사업의 무상양여에 대한 규정은 지금까지「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항에 의거 적용하였고, 타 법령 등에서「도시 및 주거환경정비법」적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않아 정비사업의 시행으로 인하여 용도폐지 되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설에 대하여 무상양도 적용 여부에 대한 논란이 다소 있었으나, 「공유재산 및 물품관리법」제46조제2항이 신설(2008. 4. 18)되어 “양여는 제공받는 시설의 가액 범위로 하고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조제3항에 따라 용도지역, 용적률, 건폐율 및 층수를 완화하여 적용받은 경우에는 그 상당액을 제외한 금액 이내로 한다.”고 명시하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제46조제1항도 제1종지구단위계획구역 안에서 완화할 수 있는 건폐율, 용적률 등의 산정방식에 “완화할 수 있는 건폐율 산정시 공공시설등의 부지를 제공하는 자가 법 제65조제2항에 따라 용도가 폐지되는 공공시설을 무상으로 양수받은 경우에는 그 양수받은 부지면적을 빼고 산정한다.”는 규정을 추가하여 개정(2008. 9. 25) 함으로써, 사업시행자에게 용적률 제한의 완화와 국·공유지의 무상양여 등의 이중혜택이 없도록 한 점 등을 관련법령에서 확인할 수 있고, 또한 사업지역은 당초 제2종일반주거지역으로 건물을 15층 이하로만 건축할 수 있고 용적률도 200%이하로 제한되어 있었으나, 청구인의 제안을 받아들여 제3종일반주거지역으로 변경하여 용적률 제한도 300% 이하로 대폭 완화함으로써 사업시행자에게 많은 혜택을 부여하였던 점을 확인할 수 있으며, “사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이란 정비사업시행인가 전에 이미「국토계획법」에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다.”(대법원2008.11.27.선고2007두24289판결 참조)고 판시하고 있고, 도로법 제8조 각호의 도로 또는 도시계획도로에 한정된다 할 것이므로 현황측량 결과 현황도로로 사용되고 있다 하더라도 그 현황도로가 도로법상의 도로 또는 도시계획도로가 아닌 골목길 등으로 사용되는 경우에는 무상양도가 불가한 사실도 확인할 수 있다. 따라서 청구인이 주장하는 국·공유지라 하여 모두 무상양여의 대상이 될 수 없다 할 것이며, 국·공유지 무상양도의 결정은 신설되거나 용도폐지되는 정비기반시설의 현황, 건폐율·용적률 완화 등으로 사업시행자의 수혜정도 등을 종합적으로 감안하여 결정하여야 하며, 피청구인이 청구인의 제안에 따른 지구단위계획에 의한 이 사건 재개발정비구역 지정, 교통영향평가사항, 도시계획시설의 용도폐지 및 신설 등 제반요소를 감안하여 청구인에게 인가한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.