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피청구인이 2009. 1. 23. 청구인에 대하여 한 ○○2구역 주택재개발사업시행인가조건 중 국·공유지 유상매수 조건은 이를 취소한다.

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제2조, 제28조, 제32조, 제65조 및 제66조

○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제3조 및 제41조

○ 「공유재산 및 물품관리법」 제40조

○ 「공유재산 및 물품관리법 시행령」제46조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조 및 제65조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제46조

○ 「특별법상의 국유재산 무상귀속 관련 처리지침」(기획재정부 국유재산과-1211, 2008. 12. 11)

○ 「지방자치단체 공유재산 관리·운영 기준」(행정안전부 회계공기업과, 2008. 9)

1. 사건개요

청구인은 2006. 9. 14. 피청구인으로부터 부산광역시 ○○구 ○○동 809번지 일원에 대한 ○○2구역주택재개발정비사업조합 인가를 받아, 2007. 4. 30. 피청구인에게 주택재개발사업시행인가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으며, 피청구인은 2008. 8. 6. 부산광역시 고시 제2008-2○○호로 정비계획 수립 및 정비구역 변경지정 고시를 하였다. 이후 피청구인은 관련부서 의견협의와 주민공람공고를 한 후 2009. 1. 23. ○○2구역 주택재개발사업시행인가(대지면적 43,915.2㎡, 건폐율 12.37%, 용적률 264.98%, 지하 2층, 지상 37층, 공동주택 7개동)를 하면서, 국·공유재산 등에 대하여 사업시행자가 매수토록 하는 내용의 인가조건을 부여(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가.「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항에서 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 규정하고 있다. 한편 피청구인은 이 건 처분을 하면서 청구인의 재개발사업시행으로 편입되어 용도가 폐지되는 정비기반시설에 대해서는 위 법에 따라 청구인이 새로이 설치할 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 이를 무상으로 양도하여야 함에도 불구하고 용도가 도로에서 도로로 존치되는 필지에 대해서는 이를 무상으로 양도하겠다는 취지로 인가를 하였으나, 나머지 용도폐지 되는 필지에 대해서는 무상양도와 관련된 어떠한 언급도 없이 이 사건 인가를 하면서 사실상 관련법에 정면으로 반하는 처분을 한 것이다.

나. 청구인이 새로 설치하여 국가 또는 지방자치단체에 기부할 정비기반시설의 면적은 도로 1,948.20㎡(사업시행인가 시 감정평가액 기준 3,842,654,000원), 구거 924.50㎡(평가액 1,637,784,000원)으로 합계 2,872.7㎡(평가액 5,480,483,485원)이다. 참고로 기부할 정비면적은 청구인이 피청구인에게 무상양도를 요구한 면적이며, 위 감정평가액은 토지감정가에 공사비가 포함된 금액이다. 반면 피청구인이 무상으로 양도해 줄 것임을 인가조건에서 명시한 정비기반시설의 면적은 도로 633㎡(평가액 753,822,000원), 구거 2,888㎡(평가액 1,637,784,000원)으로 합계 3,521㎡(평가액 2,391,606,000원)에 불과하다. 따라서 피청구인의 부당한 처분으로 말미암아 청구인은 3,088,832,485원의 순손실을 떠안게 되었다(청구인이 새로이 설치하여 무상으로 피청구인에게 기부채납 할 예정에 있는 주민센터와 치안센터까지 합치면 그 손실액은 4,811,502,795원에 이른다)

다. 그렇다면 피청구인의 청구인에 대한 이 건 처분은 관계법령을 위반하였을 뿐만 아니라 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법·부당한 부분이 있으므로, 피청구인의 이 건 처분 중 부산광역시 건설행정과, ○○구 재난안전관리과, ○○구 건설과 소관 사항은 이를 취소하여야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2004. 12. 2. 부산광역시 ○○구 ○○동 809번지 일원에 대한 주택재개발정비사업을 추진코자 “○○2구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회를 피청구인으로부터 설립·승인 받은 후, 부산광역시 고시 제2006-1○○(2006. 5. 3)호로 정비계획 수립 및 정비구역 지정 고시되었으며, 2006. 9. 14. 피청구인으로부터 ○○2구역 주택재개발정비사업조합 설립을 인가 받았다. 이후 청구인은 2007. 4. 30. 피청구인에게「도시 및 주거환경정비법」제28조제1항 및 같은 법 시행규칙 제9조에 의하여 ○○2구역 주택재개발정비사업 시행인가 신청을 하였고, 부산광역시 고시 제2008-2○○(2008. 8. 6)호로 정비계획 수립 및 정비구역 변경지정 고시되었으며, 시행인가 신청에 따라 피청구인은 관련부서 의견협의 및 주민공람 등의 행정절차를 이행하였으며, 관련부서 의견협의 결과 부산광역시 건설안전과, ○○구청 건설과, 재난안전관리과 조건사항 등 관련부서 의견을 근거로 하여 2009. 1. 23. 이 사건 정비사업 시행인가에 따른 조건을 부여하게 된 것이다.

나. 청구인은 시행인가 조건 중 일부(○○구청 재난안전과, 건설과, 부산광역시 건설안전과) 조건의 취소를 주장하고 있으나, ○○구청 재난안전과 조건사항은「도시 및 주거환경 정비법」제2조의 규정에 의거 구거는 정비기반시설이 아니므로 같은 법 제65조제2항의 적용대상이 아니라 같은 법 제66조의 규정에 따라 국유재산으로 처리함이 타당하다 할 것이고, 다만 구거부지 내 하수도 시설은 같은 법 제65조제2항의 규정에 따라 사업시행자가 새로이 설치하는 대체 정비기반시설은 관리청에 무상 귀속되고, 용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 대체 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상양도 함이 타당하여 청구인의 주장은 이유가 되지 않는다.

다. 또한 ○○구청 건설과 조건사항도 현황이 도로로서 사업부지내 도로법에 의한 도로이거나 도로로서의 기능을 하는 도시계획도로인 경우 무상양도가 가능하나, 현황 골목길 등으로 사용하는 경우「도시 및 주거환경정비법」상 정비기반시설에 해당되지 않아 무상양도 대상이 아니므로 청구인의 주장은 이유가 없다.

라. 그리고 부산광역시 건설안전과 조건사항에서「○○동 724-1번지(도 9㎡, 공유자지분 66/89)」와 「○○동 724-10번지(도 57㎡, 공유자지분 66/89)」시유재산은 ○○로에 접하는 현황도로로서 동 사업시행(도시계획시설)으로 인하여 새로이 조성하는 공공시설(중로 1-36호선, 폭 20~23m)과 같은 토지이므로 도로로 존치하라고 인가조건을 부여한 사항이고, 「○○동 436-1번지(대 11㎡)」은 현황 상 골목길로써「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항 규정에 의한 정비기반시설이 아니므로 사업시행자가 매수하여야 할 것이다.

마.「도시 및 주거환경정비법」제66조의 규정에는 사업시행 계획의 국·공유재산 처분에 관한 내용이 포함되어 있는 때에는 미리 관리청과 협의하여야 하고, 국·공유재산은 사업시행자 또는 점유자 등에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각할 수 있도록 규정되어 있는 점으로 보아 정비기반시설이 아닌 국·공유재산은 사업시행자가 매수하여야 함이 명백하다 할 것이다. 즉, 정비사업구역내 구거는「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항의 규정에 따라 무상양여 되는 정비기반시설이 아니며, 사업부지내 도로법에 의한 도로이거나 도로로서의 기능을 하는 도시계획도로가 아닌 골목길 등의 경우도 같은 법 제2조제4호에 의거 기존의 정비기반시설이 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다.

바. 따라서 청구인의 주장은 정비사업 시행으로 용도폐지 되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 무상양도가 아닌 사업지역 전체 국·공유재산의 무상양도를 요구하는 결과가 되므로 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제2조, 제28조, 제32조, 제65조 및 제66조

○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제3조 및 제41조

○ 「공유재산 및 물품관리법」 제40조

○ 「공유재산 및 물품관리법 시행령」제46조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조 및 제65조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제46조

○ 「특별법상의 국유재산 무상귀속 관련 처리지침」(기획재정부 국유재산과-1211, 2008. 12. 11)

○ 「지방자치단체 공유재산 관리·운영 기준」(행정안전부 회계공기업과, 2008. 9)

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 사업시행인가 신청서, 사업시행인가 및 인가조건 등 처분자료 등을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 2006. 9. 14. 청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○1동 809번지 일원에 대하여 ‘○○2구역 주택재개발정비사업조합 설립인가’를 하였다.

(나) 청구인은 2007. 4. 30. 피청구인에게 ○○2구역주택재개발사업시행인가 신청을 하였다.

(다) 부산광역시장은 2008. 8. 6. 정비계획수립 정비구역 변경지정 고시(부산광역시 고시 제2008-286호)하였다.

(라) 피청구인은 2008. 12. 3. 주민공람공고(○○구 공고 제2008-1179호)를 하였다.

(마) 피청구인은 2009. 1. 23. 청구인에게 “○○2구역 주택재개발 사업시행인가를 하였고, 사업시행인가조건 중 국공유지에 대한 유상매수토록 하는 내용으로 이 건 처분하였다.

(2) 살피건대, 「도시 및 주거환경정비법」 제2조에는 “정비기반시설이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령이 정하는 시설을 말한다.”고 하고, 같은 법 시행령 제3조에서 법 제2조제4호의 대통령령이 정하는 시설이라 함은 녹지, 하천, 공공공지, 광장, 소방용수시설, 가스공급시설이라 정의하고 있으며, 법 제65조제2항에서 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 하면서, 같은 법 시행령 제41조에는 사업시행계획서의 작성 시 정비기반시설 및 공동이용시설의 부담에 관한 사항, 사업시행자에게 무상으로 양여되는 국·공유지의 조서를 작성토록 되어 있다. 또한「공유재산 및 물품관리법」제40조제1항제3호에서 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 있어서 그 용도에 갈음한 다른 시설을 하여 제공한 자와 그 상속인 그 밖의 포괄 승계인에게 양여하는 때에는 이를 양여할 수 있다고 하면서, 같은 법 시행령 제46조제2항에서는 “법 제40조제1항제3호에 따른 양여는 제공받는 시설의 가액범위로 하고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조제3항에 따라 용도지역, 용적률, 건폐율 및 층수를 완화하여 적용받은 경우에는 그 상당액을 제외한 금액 이내로 한다. 다만 토지의 경우에는 면적으로 산정한다.”고 되어 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제46조제1항에서 제1종지구단위계획 구역 안에서 완화할 수 있는 건폐율, 용적률 등의 산정방식에 “완화할 수 있는 건폐율 산정 시 공공시설 등의 부지를 제공하는 자가 법 제65조제2항에 따라 용도가 폐지되는 공공시설을 무상으로 양수받은 경우에는 그 양수받은 부지면적을 빼고 산정한다.”고 규정하고 있는바,

이 사건의 쟁점사항은 사업시행인가조건 중 국·공유지에 대한 무상양여 가능여부에 대한 판단사항으로, 청구인은 재개발사업시행으로 편입되어 용도가 폐지되는 정비기반시설에 대해서는 청구인이 새로이 설치할 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 이를 무상으로 양도하여야 함에도 불구하고 용도가 도로에서 도로로 존치되는 필지에 대해서는 이를 무상으로 양도하겠다는 취지로 인가를 하였으나, 나머지 용도폐지 되는 필지에 대해서는 무상양도와 관련된 어떠한 언급도 없이 이 사건 인가를 하면서 사실상 관련법에 정면으로 반하는 처분을 하였고, 청구인이 새로 설치하여 국가 또는 지방자치단체에게 기부할 정비기반시설의 면적은 도로 1,948.20㎡(평가액 3,842,654천원), 구거 924.50㎡(평가액 1,637,784천원)으로 합계 2,872.7㎡(평가액 5,480,483천원)인데 반하여 피청구인이 무상으로 양도해 줄 것임을 인가조건에서 명시한 정비기반시설의 면적은 도로 633㎡(평가액 753,822천원), 구거 2,888㎡(평가액 1,637,784천원)으로 합계 3,521㎡(평가액 2,391,606천원)에 불과하므로 청구인은 3,088,832천원의 순손실을 보게 되었으며, 또한 청구인이 새로이 설치하여 무상으로 피청구인에게 기부채납 할 예정에 있는 주민센터와 치안센터까지 합치면 그 손실액은 4,811,503천원에 이르므로 피청구인이 청구인에 대한 이 건 처분은 관계법령을 위반하였을 뿐만 아니라 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법·부당하다고 주장하고 있다. 한편, 피청구인은「○○구 ○○동 724-1번지(도 9㎡, 공유자지분 66/89)」와「724-10번지(도 57㎡ 중 1㎡, 공유자지분 66/89)」시유재산은 ○○로에 접하는 현황도로로 동 사업시행(도시계획시설)으로 인하여 새로이 조성되는 공공시설(중로1-36호선, 폭20~23m)과 같은 토지이므로 도로로 존치하라고 인가한 사항으로 청구인이 주장하는 것처럼 무상으로 양도하겠다는 취지로 사업인가 된 사실이 없으며, 이 건 사업시행인가 조건 제10호의「도시 및 주거환경정비법」제65조 규정에 의하는 정비기반시설 등의 귀속 및 양도에 관한 사항에 무상양도 대상으로 포함되어 있지 않으며,「○○구 ○○동 463-1번지(대 11㎡)」는 같은 법 제65조제2항 규정에 의한 정비기반시설이 아니므로 사업시행자가 매수하여야 하며, 청구인이 주장하는 나머지 용도폐지 되는 필지에 대한 명시적 언급이 없어 알 수 없으나 현황상 골목길 등은 정비사업시행인가 이전에 이미「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설이 아니면 사업시행자에게 무상 양여의 대상이 아니며, 사업시행인가 전 구역지정(2008. 8. 7) 당시 공공시설인 도로 및 구거(상하수도)와 공공청사인 치안센터와 주민센터의 공공시설 제공으로 기준용적률 260%에서 270.2%로 약 10.2%의 용적률 완화 적용을 받은 사실이 있으므로 그 상당액은 제외하여야 한다고 주장하고 있다.

당사자 주장에 대하여 살펴보면, 사업시행인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하다 할 것이며, 재개발사업의 무상양여에 대한 규정은 지금까지「도시 및 주거환경정비법」제65조제2항에 의거 적용하였고, 타 법령 등에서「도시 및 주거환경정비법」적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않아 정비사업의 시행으로 인하여 용도폐지 되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설에 대하여 무상양도 적용 여부에 대한 논란이 다소 있었으나,「공유재산 및 물품관리법 시행령」제46조제2항이 신설(2008. 4. 18)되어 “양여는 제공받는 시설의 가액 범위로 하고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제52조제3항에 따라 용도지역, 용적률, 건폐율 및 층수를 완화하여 적용받은 경우에는 그 상당액을 제외한 금액 이내로 한다.”고 명시하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제46조제1항에도 제1종지구단위계획구역 안에서 완화할 수 있는 건폐율, 용적률 등의 산정방식에 “완화할 수 있는 건폐율 산정시 공공시설등의 부지를 제공하는 자가 법 제65조제2항에 따라 용도가 폐지되는 공공시설을 무상으로 양수받은 경우에는 그 양수받은 부지면적을 빼고 산정한다.”는 규정을 추가하여 개정(2008. 9. 25) 함으로써, 사업시행자에게 용적률 제한의 완화와 국·공유지의 무상양여 등의 이중혜택이 없도록 한 점 등을 관련법령에서 확인할 수 있고, 또한 사업지역은 기준용적률 260%에서 270.2%로 약 10.2%의 용적률 완화 적용함으로써 사업시행자에게 혜택을 부여하였던 점을 확인할 수 있으며, “사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이란 정비사업시행인가 전에 이미「국토계획법」에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다(대법원2008. 11. 27. 선고 2007두24289판결 참조)”고 판시하고 있고, 도로법 제8조 각호의 도로 또는 도시계획도로에 한정된다 할 것이므로 현황측량 결과 현황도로로 사용되고 있다 하더라도 그 현황도로가 도로법상의 도로 또는 도시계획도로가 아닌 골목길 등으로 사용되는 경우에는 무상양도가 불가한 사실도 확인할 수 있다. 따라서 청구인이 주장하는 국·공유지라 하여 모두 무상양여의 대상이 될 수 없다 할 것이며, 국·공유지 무상양도의 결정은 신설되거나 용도폐지되는 정비기반시설의 현황, 건폐율·용적률 완화 등으로 사업시행자의 수혜정도 등을 종합적으로 감안하여 결정하여야 하며, 피청구인이 청구인의 제안에 따른 지구단위계획에 의한 이 사건 재개발정비구역 지정, 교통영향평가사항, 도시계획시설의 용도폐지 및 신설 등 제반요소를 감안하여 청구인에게 인가한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.