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피청구인이 2009. 4. 16. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조, 제58조, 제61조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 〔별표 13〕, 제53조 〔별표 15〕

1. 사건개요

청구인은 2008. 9. 11. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 730-2번지에서 “ ◇◇”이라는 상호의 유흥주점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위승계하여 운영하던 중 사건업소의 종업원이 2009. 3. 19. 22:10 노상에서 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 한 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 2009. 3. 23. 부산○○경찰서장이 위 적발사실을 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2009. 3. 31. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 4. 14. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009 4. 16. 청구인에게 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위(2차 위반)를 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건업소를 운영한 지 6개월 되던 날 청구인은 친정 동생집에 출타하여 부재중이었고, 취업하여 3일째 아르바이트를 하던 청구 외 윤○○가 손님이 없어 죄가 되는 줄도 모르고 때마침 자동차에서 내린 단속직원을 손님인 줄 알고 사건업소로 안내하여 적발되었다. 안내한 객체가 실제 손님이 아닌 단속반원으로 사건업소에서 결과적으로 음주를 한 사실이 없으므로 엄격히 실정법상 위법행위가 되지 않는다고 사료되며, 이 건 처분으로 청구인의 가족과 종업원의 생계가 어렵게 되었으므로 이 건 처분은 법의 공익목적 실현보다 청구인 및 종업원들이 입게 되는 불이익이 너무 크고 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다.

나. 청구인은 서울에서 30여년간 여러 영업을 하여 투자금 마저 모두 탕진하고 마지막으로 친척들이 살고 있는 부산에 정착하기 위하여 막노동과 파출부를 전전하다 ○○로타리 주변에 접객업소를 하면 돈을 벌 수 있다는 조언을 받아 대출금 5천만원, 사채 3천만원으로 전세보증금 7천만원, 월임차금 530만원으로 7개월째 운영하고 있다. 그러나, 돈을 벌기는커녕 매월 임차료, 인건비, 재료비 등을 지급할 수 없어 3개월 전부터 업소를 해약하려 했으나 임대가 되지 않아 부득이 임차기한 때문에 처분도 못하고 계속 하고 있는 형편으로 채무가 많아 휴학 중인 아들의 대학등록금도 마련하기 어려워 복학도 못하고 있다. 경제불황으로 자녀교육을 하기도 어려워 청구인은 아들 모르게 한없이 눈물도 흘려보고 자식에 대한 죄의식을 느끼고 있다. 청구인의 유일한 생계수단인 사건업소에 대하여 이 건 적발경위 및 영업상태, 가정형편 등을 고려하여 이 건 처분을 취소해 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 식품위생법령에서 식품접객영업자의 준수사항으로 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 금지하고 있고, 이를 1차 위반한 경우 영업정지 1월을 규정하고 있으며, 위반행위의 차수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다고 규정하고 있다. 경찰서에서 통보한 적발보고서를 검토해 볼 때, 청구인의 영업자 준수사항 위반사실이 명백하고 영업자 및 그 종사원은 식품접객업에 종사하는 이상 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 영업자 준수사항을 지켜야 할 의무가 있다.

나. 청구인이 신규 영업자 위생교육을 수료하였다면 식품접객업소에서 영업자나 종업원이 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위는 허용되지 않음을 알았을 것이고, 영업주는 업소 종업원의 행정법규 위반행위로 인한 행정책임을 져야 하고 종업원의 법규위반행위를 알지 못하였다 하여 달리 볼 것은 아니며, 법의 무지를 위법성 착오의 정당한 사유로 인정할 만한 아무런 근거가 없으므로 이 건 처분에 재량권의 일탈·남용한 위법이 있다는 청구인의 주장은 이유 없다. 청구인은 1차 처분이 사건업소를 인수하기 전인 2008. 3. 13. 이므로 청구인과 무관하다고 하나, 청구인이 영업자 지위승계신고를 한 것이 2008. 9. 11.로 영업자지위승계신고서 및 영업허가증에서 확인되고, 신고 당시 2008. 3. 31. 1차 처분한 사항과 재적발시에는 양도인이 받은 행정처분의 효과가 양수인에게 승계되어 가중처분된다는 사실을 알고 있음을 확인한 것을 알 수 있다.

다. 종업원이 “아가씨 물 좋습니다. 일단 아가씨 구경만이라도 하다 가세요. 어차피 다른 곳도 가격이 똑같고 서비스 확실합니다. 양주 1병 16만원, 아가씨 1명 4만원입니다”라고 안내하여 손님을 룸으로 끌어들였으므로 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 한 행위에 해당하며, 1차 처분이 2008. 3. 31.로 1년이 경과되지 않은 2009. 3. 19. 재적발 되었으므로 2차 위반에 해당하므로 이 건 처분은 위법·부당함이 없다 할 것이므로 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조, 제58조, 제61조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 〔별표 13〕, 제53조 〔별표 15〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 법규위반업소 적발통보서, 종업원의 자인서, 의견제출서, 행정처분서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 9. 11. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 730-2번지에서 “◇◇”이라는 상호의 유흥주점을 영업자 지위승계하여 운영하고 있었다.

(나) 청구인은 2009. 3. 19. 22:10 사건업소의 종업원이 노상에서 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 한 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장은 2009. 3. 23. 피청구인에게 위 적발사실을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2009. 3. 31. 청구인에게 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위(2차 위반)를 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분을 위한 처분사전통지를 하였다.

(라) 청구인은 2009. 4. 14. 피청구인에게 “가계인수시 호객행위에 대하여 전혀 들은 바가 없었고 아르바이트생이 손님이 워낙 없어 호객행위를 하다가 적발되었으나, 전문적인 호객행위 직원이 아니라 잘 모르고 택시에서 내린 단속반을 손님인 줄 알고 가게로 안내하여 룸에 들어가서 단속반이라고 하여 적발되었으며 불경기로 어려운 형편에 있으니 1차 단속일이 2008. 3. 13.이고 2차 단속일이 2009. 3. 19.로 단속일자로는 1년이 경과되었으니 선처를 바란다.”라는 내용의 의견을 제출하였다.

(마) 피청구인은 2009. 4. 16. 청구인에게 사건업소에서 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위(2차 위반)를 하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13]에서 식품접객영업자는 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다고 규정되어 있고, 같은 법 제58조제1항·제4항 및 같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅰ. 일반기준 제3호에서 위반행위의 차수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받을 경우에 적용하고, 기준적용일은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후의 재적발일을 기준으로 한다고 하고 있으며, 같은 표 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호가목 (4)에서 식품접객영업자가 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 2차 위반 시 영업정지 1월 처분을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제61조에서 영업자가 그 영업을 양도하거나 법인의 합병이 있는 때에는 종전의 영업자에 대하여 제58조제1항 각호·동조제2항 또는 제59조제1항 각호의 위반을 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 처분기간이 만료된 날로부터 1년간 양수인 또는 합병후 존속하는 법인에 승계된다고 하고 있는바,

부산○○경찰서장이 통보한 법규위반업소 적발보고서에 따르면, 사건업소의 종업원 청구 외 윤○○가 노상에서 아가씨 물 좋으니 아가씨 구경만이라도 하고 가라는 등 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하였다고 하고 있고, 종업원의 진술서에서도 동일한 내용을 진술하고 있으므로 사건업소에서 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 한 사실은 인정된다 할 것이다. 또한, 청구인은 사건업소에 대하여 영업자 지위승계를 받은 자로 행정제재처분의 효과는 청구인에게 승계된다 할 것이고, 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위와 관련하여 1차 처분이 2008. 3. 31. 있었고, 이 사건 적발일이 2009. 3. 19.이므로 이 건 처분은 2차 위반사실에 대한 처분에 해당한다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함이 없다 할 것이다.