분야별 정보

피청구인이 2009. 4. 17. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조 및 제12조

○「건축법 시행령」제3조의4

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조 및 제76조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1의2〕 및 제71조

○「주차장법 시행령」제6조

○「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조 〔별표 7〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제30조

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제1조 및 제2조

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」제2조

1. 사건개요

청구인은 2009. 3. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동2가 213-7번지 외 4필지 대지면적 2,446㎡(이하 ‘사건토지’라 한다)에 연면적 1,906.93㎡ 판매시설 건축을 위한 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2009. 3. 31. 건축복합민원 일괄협의회를 개최한 후 2009. 4. 13. 청구인에게 ①재래시장 활성화 시책에 저촉되지 않도록 판매시설이 아닌 다른 용도로 건축계획 변경 검토, ②차량 진·출입으로 교차로의 자동차 정체 등 불합리한 교통체계에 의한 교통사고 빈발이 우려되므로 이에 대한 대안을 제시하라는 보완을 요청하였다. 이에 청구인은 2009. 4. 14. 피청구인에게 ① 사건토지의 절반이상이 일반상업지역으로 토지사용의 효율성과 주변 상권 활성화 저하로 사용자와의 공동사업목적에 부합되지 않으므로 타 용도로 변경은 불가하며 ②사건건축물은 연면적 1,906.93㎡ 로 교통량 증대를 유발할 만큼 크지 않으나, 사건건축물로 인한 교통량을 감안하여 기존 9.5M도로를 12M로 확장할 계획이며, 사건건축물로의 진·출입은 대로나 교차로에서 직접 접하지 않고 이면도로에 접하도록 계획하였으며, 차량의 원활한 소통을 위하여 상시 차량 안내요원을 배치할 것이라는 회신을 하였다. 피청구인은 2009. 4. 17. 청구인에게 ①정부에서는 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」을 제정(2006. 10. 29. 시행)하여 재래시장 활성화를 위해 국시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등 노력하고 있고, 사건토지에 대규모 판매시설이 개설될 경우 인근에 위치한 ○○동 골목시장을 비롯한 우리구 재래시장의 매출감소 등 침체현상으로 서민경제의 어려움이 예상되며, 정부와 피청구인이 역점적으로 추진하고 있는 재래시장 활성화 정책과 상반되며, ②사건토지는 ○○역 교차로에 접하여 교통정체가 심한 곳으로 진·출입 차량으로 인한 다른 차량의 주행 중 정차 및 방향변환 횟수 증가, 주요교차로 지점에서의 차량 진·출입 빈도 대비 대기시간이 연장되고 교차로에서 자동차 정체 등, 불합리한 교통체계에 의한 교통사고 빈발이 우려됨을 이유로 건축불허가 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산에 본사를 둔 향토기업으로 생필품판매업 등을 주목적으로 1981. 3. 27. 설립된 법인으로 “◇◇”라는 상호로 부산, 경남 등 영남일원에 슈퍼마켓을 운영하다, 청구 외 (주)○○산업개발 외 2명이 2002. 11. 27. 연면적 26,438.38㎡ 지하 4층, 지상 20층의 주상복합건물 건축허가를 받은 사건토지에 변경허가 신청을 할 수도 이었으나 관련 서류의 간소화를 위해 주상복합건물 건축허가 취소원(2009. 3. 20.)을 제출하고 연면적 1,906.93㎡에 3층 규모(1층 132.30㎡, 2층 1,510.83㎡, 3층 263.80㎡)의 판매시설(이하 “사건건축물”이라 한다) 건축을 위하여 2009. 3. 31. 건축허가 신청을 하였다.

나. 피청구인은 이 건 신청이 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “특별법”이라 한다)과 피청구인이 추진 중인 정책 취지에 반한다며 이 건 처분을 하였으나, 특별법 제1조의 목적에는 “재래시장과 상점가의 시설 및 경영현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는 것처럼 이 법의 제정 시기나 취지, 또는 피청구인이 추진 중인 재래시장 활성화 정책의 의도는 재래시장의 열악하고 노후된 시설을 개선하고 경영을 현대화하여 경쟁력을 강화하기 위하여 경제적 지원을 위한 근거를 마련한 것으로 청구인의 경우와 같이 재래시장과 인근한 곳에 중소규모의 점포를 개설하는 것을 규제하거나 제한하는 등으로 재래시장을 보호하여 활성화를 도모하고자 하는 취지나 내용은 어디에도 없다 할 것이다.

다. 사건건축물은 건축연면적 1,906.93㎡(576평)중 1,150㎡(350평)에 불과한 중소형 점포이고 인근에 위치한 ○○동 골목시장으로부터 직경 500m 가량 거리를 두고 있으며, 피청구인은 사건건축물이 「건축법」이나 제반 법규에 아무런 하자가 없어 별다른 사유가 없는 한 허가가 날 것이라고 하였으나 재래시장 상인들이 이 건 신청에 대하여 반대하는 시위를 하자 피청구인은 청구인에게 판매시설이 아닌 다른 용도로 전환하도록 보완을 요구하고 있으나, 현재 ○○동 관내에는 주민들이 이용하기 편리한 일정규모의 판매시설이 전무한 실정과 사건토지의 절반이상이 일반상업지역으로서 토지사용의 효율성과 주변상권의 활성화를 고려한다면 소규모 점포로 축소하여 건축할 경우 내왕고객이 극소수에 거쳐 경쟁력 없는 영세상인을 양산하는 결과를 초래하는 것 보다는 사건토지에 중소형 규모의 판매시설을 개설하면 금번 기회로 골목재래시장에는 노후된 환경개선과 구매 및 판매기법을 전수하고 지역 주민들에게는 편익과 고용창출에 도움이 되어 서로 공생할 수 있는 길을 모색하여 재래시장도 시설을 정비하고 경영현대화를 꾀할 수 있는 계기가 될 수 있음에도 피청구인은 사건토지에 판매시설 용도로 건축허가를 제한할 만한 근거가 없는데도 이 건 처분을 한 것은 행정편의주의를 넘어선 부당하고 자의적인 행정처분이 아니라 할 수 없다.

라. 피청구인은 사건토지가 ○○동 교차로에 접하여 교통정체가 심한 곳으로 사건건축물로 진·출입하려는 차량으로 인하여 불합리한 교통체제에 의한 교통사고 빈발이 우려된다고 주장하나, 사건건축물은 실제 영업매장이 1,150㎡의 중소형 슈퍼마켓으로 주위의 교통량 증대를 유발시킬 만큼의 원인을 제공한다고 할 수 없고, 청구인이 사건건축물 설계시 유발되는 교통량을 예측하여 현재 9.5M 도로를 12M로 확장하여 차량이 원활히 진입할 수 있도록 계획하였고, 사건건축물의 진입로와 출입로는 교통량이 많은 대로나 교차로에 접하지 않은 교통량이 적은 일방통행인 이면도로(12M, 6M)에 분리하여 설계하였고, 이면도로에는 저층의 단독주택과 소규모 빌라가 소재하고 있어 교통의 소통이 원활한 편이라 할 것이며, 사건토지가 ○○동 교차로에 접하였다고는 하나 교차로에서 교통문제는 ◎◎동교차로 쪽에서 ◇◇터널, □□병원, ○○방향으로 향하는 차량이고, 그 중 ○○구 방향으로 향하는 차량이 상당량을 차지하고 ○○교차로에서 ○○구 방향으로 향하는 차량은 좌회전 차선을 이용하므로 차선의 우측에 위치한 사건토지로의 진·출입으로 인한 교통체증 유발은 거의 없다 할 것이다.

마. 피청구인은 청구 외 (주)○○산업개발 외 2명의 지하 4층 지상 20층의 주상복합건물 허가 시에는 교통체증유발로 인한 교통문제는 언급조차 하지 않고서 청구인이 사건건물의 법정 주차대수인 19대보다 많은 55대(장애인 차량 주차대수 2대 포함)의 주차면을 확보할 예정임에도 이를 감안하지 않고 이 건 처분을 한 것은 형평성을 상실하였거나 보편타당성이 없는 자의적인 판단으로 청구인이 피청구인에게 한 이 건 신청은 제반법규에 따라 적법한지 여부와 법규에 위반한 것이 없다면 특별한 사정이 없는 한 이 건 신청을 허가하여야 하는 기속행위이고, 가사 기속행위가 아닌 재량행위라 하더라도 그 처분을 함에 있어 보편타당하고 객관성이 있는 일반인이 수긍할 수 있는 기준으로 판단하여야 함에도 피청구인은 일부 재래시장의 상인들이 반대를 한다고 하여 이 건 처분을 하는 것은 특별법의 취지에도 반하는 보편타당성이 없는 객관성이 결여된 위법·부당한 처분이라 할 것이므로 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 「건축법」제11조제1항에서 “건축물을 건축허거나 대수선하려는 자는 구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하면서 제12조제1항에서 “허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조, 제56조부터 제62조까지 및 제72조부터 제82조까지의 규정과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다.”고 규정하고 있으며,

나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항에서 “다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.”고 규정하면서 제1호에서 “건축물의 건축”을 개발행위의 허가 대상으로 규정하고 있고, 같은 법 제58조제1항에서 “시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제4호에서 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조〔별표 1의2〕의 제1호 분야별 검토사항 마목에서 “주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것”으로 규정하고 있다.

다. 사건토지는 ○○역 교차로에 접하여 ◉◉ ◇◇터널 방향으로 가는 대형차량(트레일러)등으로 교통정체가 심한 곳으로 사건건축물의 허가가 나면 진·출입 차량으로 인한 다른 차량의 주행 중 정차 및 방향변환 횟수 증가, 주요 교차로 지점에서의 차량 진·출입빈도 대비 대기시간이 연장, 교차로에서 자동차 정체, 교차로에서 방향별로 신호가 변경된 시점으로부터 교차로 내부에 진행 중이던 차량이 모두 통과할 때까지의 시간 연장 등 불합리한 교통체계에 의한 교통사고 빈발이 우려되므로 주변의 교통소통에 지장을 초래할 것은 자명한 사실임에도 불구하고 사건건축물이 중소형이므로 주위의 교통량 증대를 유발할 만큼의 원인 제공을 하지 않는다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 청구인은 건축하고자 하는 건축물은 중소형점포로 사건건축물 건축으로 노후화된 재래시장의 환경이 개선되는 등 지역 주민에게 현익과 고용 창출에 도움이 된다고 주장하나, 정부에서는 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」을 2006. 4. 28. 제정하여 재래시장 활성화를 위해 국시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등 노력하고 있는 상태에서 피청구인이 사건건축물의 허가를 하면 인근에 위치한 ○○동 골목시장을 비롯한 피청구인 구에 위치한 재래시장의 매출감소 등 침체현상으로 서민 경제의 커다란 어려움이 발생될 것으로 예상되며 정부와 피청구인이 역점적으로 추진 중인 재래시장 활성화 정책에 분명히 상반된다 할 것이다.

마. 지역상권을 초토화시키고 있는 대형마트와 대기업형 슈퍼마켓(SSM)에 대한 규제 요구가 높아지고 있는 가운데, 「부산광역시 도시계획 조례」에 대형판매시설의 건축을 제한하는 규정이 없어 이를 개선하기 위해 용도지역별로 법령에 따라 허용되는 시설을 제외하고는 원칙적으로 판매시설을 건축할 수 없도록 제한하는 내용의 「부산광역시 도시계획 조례」개정안을 발의한 사실이 있다.

바. 개인의 권리도 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로서 이를 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없으나 피청구인은 사건토지에 공익상 판매시설보다는 타 용도로 개발하는 것이 바람직하다고 판단하여 사건토지의 위치와 도로의 상황, 판매시설 이용차량의 판매시설 진입 및 진출에 따른 교통문제 유발, 정부와 우리구의 재래시장 활성화 정책과 상충되는 점 등을 종합적으로 고려하여 이 건 처분을 한 것으로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조 및 제12조

○「건축법 시행령」제3조의4

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조 및 제76조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1의2〕 및 제71조

○「주차장법 시행령」제6조

○「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조 〔별표 7〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제30조

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제1조 및 제2조

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」제2조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 민원서류 보완 요구 및 회신, 청구 외 주식회사 ○○산업개발의 건축허가 취소, 건축불허가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 청구 외 주식회사 ○○산업개발이 부산광역시 ○○구 ○○동2가 220-3번지 외 21필지 상 공동주택(지하4층/지상 20층, 연면적 26,438.39㎡) 건축허가에 대한 건축허가 취소원을 2009. 3. 20. 수리하였다.

(나) 청구인은 2009. 3. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동2가 213-7번지 외 4필지에 판매시설(지상 3층, 연면적 1,906.93㎡)에 대한 건축허가 신청을 하였다.

(다) 피청구인은 2009. 3. 31. 건축복합민원 일괄협의회를 개최하고 2009. 4. 13. 청구인에게 ‘재래시장 활성화 시책에 저촉되지 않도록 판매시설이 아닌 다른 용도로 건축계획 변경과 진·출입 차량으로 인하 교차로 정체 등 불합리한 교통체계에 의한 교통사고가 발생이 우려되므로 이에 대한 대안 제시’ 보완을 요구하였다.

(라) 청구인은 2009. 4. 14. 피청구인에게 ‘사건토지는 절반이상이 일반상업지역으로 토지 사용의 효율성 등을 감안할 때 인접 재래시장의 민원을 고려하여 소규모 상가점포 등으로 용도변경은 사업목적에 부합되지 않아 불가하며, 사건건축물은 중소형 슈퍼마켓으로 교통량을 증가시킬 정도로 크지 않지만 사건건축물로의 원활한 진·출입을 위하여 진출입구를 교차로에 접하지 않고 이면도로에 접하도록 하였고, 기존 진입이면도로의 폭을 9.5M에서 12M로 확장할 계획’이라는 보완서류를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2009. 4. 17. 청구인에게 ① 정부에서는 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」을 제정(2006. 10. 29. 시행)하여 재래시장 활성화를 위해 국시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등 노력하고 있고, 상기 장소에 대규모 판매시설이 개설될 경우 인근에 위치한 ○○동 골목시장을 비롯한 우리구 재래시장의 매출감소 등 침체현상으로 서민경제의 어려움이 예상되며, 정부와 우리구에서 역점적으로 추진 중인 재래시장 활성화 정책에 상반되며, ② 사건토지는 ○○역 교차로에 접하여 교통정체가 심한 곳으로 진·출입 차량으로 인한 다른 차량의 주행 중 정차 및 방향변환 횟수 증가, 주요교차로 지점에서의 차량 진·출입 빈도 대비 대기시간이 연장되고 교차로에서 자동차 정체 등 불합리한 교통체계로 교통사고가 빈번히 발생될 우려가 있다는 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」 제11조제1항에서 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조 제5항에서 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항에서 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2]의 1. 분야별 검토사항, 마. 기반시설 (1)에 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것이라고 규정되어 있으며, 「건축법 시행령」제3조의4 〔별표 1〕의 용도별 건축물의 종류에서 도매시장, 소매시장(「유통산업발전법」에 다른 시장, 대형점, 백화점, 쇼핑센터, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다), 제3호 가목에 해당하는 용도로서 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것과 「게임산업진흥에 관한 법률」제2조제6호의2가목에 따른 청소년게임제공업의 시설에 해당하는 상점을 ‘판매시설’로 구분하며, 「부산광역시 도시계획 조례」제30조〔별표 5〕에서 제3종 일반주거지역안에서는 「건축법시행령」〔별표 1〕제7호의 판매시설 중 나목 및 다목에 해당하는 것으로서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 2천제곱미터미만인 것은 건축물을 건축할 수 있으며, 「주차장법 시행령」제6조 및 「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조 〔별표 7〕에서 판매시설은 시설면적 100㎡ 당 1대의 부설주차장을 설치하도록 규정되어 있는바,

우선, 피청구인은 사건토지에 판매시설의 건축허가는 인근에 위치한 ○○동 골목시장을 비롯한 재래시장의 매출감소 등 침체현상으로 서민경제의 어려움이 예상되고 이는 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 재래시장 활성화 정책에 상반된다며 이 건 처분을 하였으나, 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」은 재래시장과 상점가의 시설 및 경영현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함을 목적으로 하는 지원법이라 할 것으로 이를 근거로 행위 규제를 하는 것은 위법·부당하다 할 것이며, 또한, 피청구인은 이 건 처분의 이유로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 〔별표1의2〕의 규정에 따라 이 건 허가로 사건토지 주변의 교통소통에 지장을 초래하고 이로 인해 교통사고가 빈번히 발생할 우려가 있다고 이 건 처분을 하였으나, 청구인이 신청한 이 건 판매시설은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 및 같은 법 시행령 제71조, 「부산광역시 도시계획 조례」제30조 규정에 의하면 사건토지에 건축할 수 있는 건축물이며, 건축물의 연면적이 1,906.93㎡이므로 「주차장법시행령」 및 「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」의 설치기준인 100㎡당 1대로 환산하여 보면 19대의 주차장 시설을 설치하도록 규정되어 있으나 청구인이 신청한 건축허가 신청서에 의하면 53대의 주차시설을 설치한 것으로 되어 있는바 청구인이 사건토지에 판매시설 건축을 위한 건축허가신청에 위법한 사항은 없다 할 것이며, 피청구인은 사건토지에 대한 건축허가와 관련하여 청구 외 주식회사 ○○산업개발이 지하4층, 지상20층의 공동주택 건축허가 신청시에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 및 같은 법 시행령 제56조 규정에 따른 주변의 교통소통을 문제 삼지 않았음에도 이 건 신청에 대하여 이를 적용한 것은 비례·평등의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이라 할 것이다.