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피청구인이 2009. 6. 9. 청구인에 대하여 한 업무정지 3월 처분은 이를 취소한다.

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조, 제26조, 제39조

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조

1. 사건개요

청구인은 2008. 8. 12. 부산광역시 ○○구 ○○동 1498번지 ◇◇상가 125호에 “◇◇”(이하 “사건업소”라 한다)라는 상호의 부동산중개업소를 피청구인에게 등록하고 운영하던 중, 중개수수료를 과다 청구하는 위법사실이 있다는 신고를 받고 사건업소를 지도·단속한 피청구인에게 중개대상물확인설명서 작성 부적정 등이 적발됨에 따라 피청구인은 2009. 5. 27. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 6. 8. 업무정지 3월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인이 2009. 4. 4. 오전 매도자 오○○ 소유의 부산광역시 ○○구 ○○동 ◇◇오피스텔 G동 603호 분양권(분양가 금액:485,144,509원)을 중개하면서 매수자 오◇◇는 분양가보다 60,543,353원 마이너스 된 424,601,156원의 매매대금으로 하는 계약을 체결(계약서 작성 중개대상물 확인 설명)하였으나, 매도자 매수자간 해약 요구를 하는 등으로 1개월 이상 힘든 과정을 거쳐 2009. 5. 14. 명의이전을 마치게 되었다. 그 후 매수자는 명의이전 다음 날 청구인 사무실로 방문해서 중개수수료(법정중개수수료 범위 내에서 합의된 금액)를 준다기에 기다렸지만 매수자는 오지 않았고 할 수 없이 다음날 사무실 전화로 매수자에게 중개수수료를 달라고 말씀드렸더니 “수수료는 줄 수 없어. 너가 지금 내보고 중개수수료를 달라고 해”라고 하면서 전화를 끊어버렸고 그 뒤로는 계속 전화를 했지만 전화를 아예 받지를 않아서 청구인이 매수자에게 많은 이익을 준 중개를 해주고도 중개수수료를 주지 않기에 내용증명을 보냈더니 매수자는 중개수수료를 안 줄 목적으로 중개사무소 관할 피청구인에게 민원을 제기하였던 것이다. 그리고 난 후 피청구인 담담공무원이 청구인 사무실을 방문해야겠다는 통보를 하고 2009. 5. 26. 청구인의 사무실을 방문하였고 2009. 5. 29.에는 6개월 영업정지할 예정이니 이의가 있으면 2009. 6. 8.까지 의견을 제출하라는 내용의 사전처분통지를 받았고 청구인은 2009. 6. 8. 의견서를 제출했지만 바로 다음날인 2009. 6. 9. 행정처분통지를 하면서 2009. 6. 16.부터 영업정지 3개월 처분하였던 사항이다.

나. 처분 사유로서 중개대상물확인설명서 부적정 작성(중개수수료 내역 부적정 기재)이라고 하였으나, 중개수수료 산정에 있어 매도자가 분양사에 불입한 금액으로 산정한 것은 적법한 것이며(대법원 판례 참조), 청구인은 중개수수료 실수령 시에는 낮추어 주려고 하였으나 아직 받지 못한 상태이며, 피청구인은 분양권 매매(오피스텔)를 하면서 중개수수료 기재란에 마이너스 프리미엄을 뺀 금액으로 중개수수료를 산정하지 않아 중개수수료 내역 부적정 기재라고 하였으나 대법원 판례에 의하면 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당된다고 하고 있다. 즉, 분양권 매매시의 중개수수료는 불입한 금액+프리미엄에 매매수수료요율이며, 불입한 금액은 계약금, 중도금(현금, 대출 모두 포함), 불입한 잔금이며, 분양가격총액은 수수료에 적용하지 않는다. 따라서 사안의 경우, 실제 지불되는 금액에서 마이너스 프리미엄을 더하여 나온 금액에 대하여 중개수수료를 청구할 수 있다 할 것이다. 즉 분양가 금액은 485,144,509원 중, 총 매매금액 : 424,644,509원(마이너스P-60,543,353원)이며 매도자는 계약당시 분양금액의 80%(388,115,600)까지 완납한 상태였기에 청구인은 중개수수료를 산출할 때 분양금액 80%(388,115,600)×0.9=3,493,040원을 확인설명서에 기재하였고, 중개를 끝내면 법정중개수수료 범위 내 협의하고자 한 것이다. 그러나 청구인은 매수인으로부터 중개수수료 수령 시에는 법정 수수료보다 적은 금액으로 받겠다고 하였으나 아직 받지 못하고 있으며, 따라서 본건 사안은 아직 행위가 완성되지도 않았다 할 것이므로 본 사안에 대한 행정처분은 위법·부당하다.

다. 적발 사유 중 매매계약서에 서명누락이라고 하였으나 계약서에 분명히 공인중개사의 상호, 성명, 등록번호 등이 각인된 고무인(사회통념 혹은 대법원 판례 참조)을 찍어 기입하고 날인하였으며 행정관청인 피청구인도 이를 확인하고 검인 날인하였으므로 서명 누락이라는 것은 부당하다. 청구인이 공부하고 알고 있기로는 매매계약서 서명날인 누락이라는 말은 해당란이 공란이라는 말인데 청구인은 분명히 법정 서식의 주어진 란에 맞게 고무인으로 서명하고 구청에 등록된 인장으로 날인까지 하였으며, 본 계약서를 피청구인이 확인하고 검인 날인까지 하였는데 서명 날인 누락이라는 사유로 영업정지3개월의 행정처분은 위법 부당한 처분이다.

라. 중개대상물확인설명서를 법개정 변경전 서식을 사용한 것은 행정지도사항이 될지는 몰라도 행정처분의 대상이 될 수 없다고 보이므로 위법 부당한 처분이다. 중개대상물확인설명서는 중개대상물의 상태, 입지 및 권리관계 등을 설명하는 법정서식이므로 청구인은 임으로 변경해서 사용하지 않았으며, 청구인은 개정된 서식을 사용하지 않아서 업무정지라는 가중한 처벌을 받아야 한다는 규정을 찾지 못했으며, 청구인이 ○○세무서에서 조기환급 부가가치세 법정서식을 사용함에 있어서 이전 것과 최근 것을 같이 사용하고 있으면서 비치되어 있는 어떠한 서식을 사용해도 부가가치세 환급 담당공무원으로부터 지적을 받지 않았고 같이 사용하는 것이 당연한 것처럼 되어 있었다. 개정된 서식과 이전 서식이 완전히 다르다면 모르겠지만 거의 차이가 없는 이전 서식을 사용했다고 해서 영업정지는 너무나 가혹한 행정처분이라 생각되며 따라서 부당하다고 생각된다.

마. 이번 물건을 중개하면서 힘든 매도·매수자를 만나 이러한 힘든 과정을 거치면서 두 달 동안 시달린다고 일도 못하고 수수료도 못 받은 상태에서 영업정지처분까지 받게 되었다. 청구인 나이 51살인데 아직 미혼이고 나이든 노모를 홀로 부양하면서 나이에 상관없이 할 수 있는 직업을 찾다가 2006년에 공인중개사 자격을 취득하여 부동산중개업에 종사하면서 여태까지 중개업법을 위반한 일은 전혀 없었고, 성심성의껏 정직하고 진실하게 중개를 해왔으며 그 결과 이 곳 입주민들에게는 신뢰를 받고 있다. 그러한 정황임에도 민원이 강경하다는 이유로 부당하게 영업정지 3월의 행정처분을 하는 것은 위법하고 심히 부당하다고 사료되므로 본 행정처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인도 처분사전 의견서에 중개수수료 계산이 잘못되었음을 인정하였고, 부동산 실거래가 신고업무 담당자 워크샵 자료에도 분양권 및 입주권신고 사례별 신고방법으로 분양금액 역프리미엄 발생의 경우 신고서 작성방법에 분양계약서 상에는 분양금액이 기재되므로 신고서 “분양금액”란은 분양금액을 기재하고 “실재 거래가격”란에 역프리미엄 금액이 포함된 가격으로 기재를 하도록 되어있어, 분양권 매매시의 중개수수료는 (불입한 금액 + 프리미엄) x 0.9% 즉, [388,112,000원 - 60,543,353(프리미엄)] x 0.9%로 2,948,110원이나, 청구인은 프리미엄을 계산하지 않고 중개수수료를 과다 청구한 것이다.

나. 공인중개사의 상호, 성명, 등록번호 등이 각인된 고무인을 찍었으므로 서명누락이 아니라고 주장하나, 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제26조에 의하면 거래계약서에 중개업자가 서명·날인하여야 한다고 하고 있으며, 같은 법 제2조의 소속공인중개사나 중개보조원이 중개를 하였더라도 매매계약서 등에는 꼭 공인중개사가 자기이름을 쓰고 날인토록 한 것으로, 이는 공인중개사가 중개대상물에 대하여 정확한 확인을 하여 국민의 재산권을 보호하려는 취지로 공인중개사가 아닌 자의 거래서 작성 등을 사전에 예방하고자 하는 것으로, 공인중개사의 이름이 각인된 고무인이나 인쇄된 것은 서명으로 인정되지 않는 것이다. 또한 청구인이 주장하는 서명과 날인중 하나만 충분하다는 주장은 대법원 판례(2009. 2. 12, 2008두 16698)에 의하면“ 이 법에 의한 ‘서명·날인’은 서명과 날인을 모두 하여야 한다.”는 의미로 해석해야 한다고 판시하고 있다.

다. 중개대상물확인설명서의 변경 전 서식사용은 행정지도사항이며, 청구인의 상황으로 보아 이 건 처분은 과하여 위법부당하다고 주장하나, 청구인은 3장의 중개대상물확인설명서 서식의 기록내용을 변경·축소하여 1장으로 만든 임의서식을 사용한 것이며, 이는 같은 법 제25조 및 같은 법 시행령 제21조에 의하면 “중개업자는 국토해양부령이 정하는 중개대상 확인·설명서에 작성하여야 한다.”는 규정을 위반한 것이며, 이는 거래당사자에게 취득시 부담할 조세의 종류 및 개별공시지가, 건물(주택)공시가격 등 추가사항을 안내하도록 되어 있는 규정 서식을 사용하지 않아 중개업자가 거래당사자에게 확인설명할 의무를 소홀히 한 것으로, 같은 법 제39조(업무정지) 제1항제13호의 ‘그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분을 위반한 경우’에 해당된다 할 것이다. 또한 피청구인이 청구인에게 중개업소개설등록증 교부시 문서로 ‘중개업자의 준수사항’에 중개대상물확인설명서는 반드시 법정서식(2008.1.1 법 개정)을 사용하도록 강조한 바도 있어 청구인의 주장은 이유 없다. 그리고 이 처분으로 청구인의 생계에 많은 어려움을 준다 하더라도 청구인이 의무를 다 하지 못하여 발생한 사건으로 피청구인이 적용하여 온 관계법령의 처분기준을 청구인에 대하여만 달리 적용하여야 할 이유가 없으므로 이 사건 처분은 위법 부당함이 없는 처분이라 할 것이다.

라. 피청구인은 위에서 살펴온 바와 같이 청구인의 위반사실이 명백함에도, 청구인의 형편 등을 감안하여 최대한 감경하여 3월의 처분을 한 것으로 이 건 처분은 위법·부당함이 없다 할 것이며, 특히 투명한 부동산 거래질서 확립으로 국민경제에 이바지함을 목적으로 한 이 법 취지를 보아도 이 사건 처분을 면탈하고자 하는 청구인의 청구는 당연히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조, 제26조, 제39조

○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견진술서, 피청구인의 처분사전통지서, 행정처분 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 8. 12. 부산광역시 ○○구 ○○동 1498번지 ◇◇상가 125호에서 “◇◇” 라는 상호의 부동산중개업사무소를 개설 등록하고 운영하였다.

(나) 피청구인은 2009. 4. 4. 청구인이 중개수수료를 과다 청구한 위법사실이 있다는 신고를 받고, 사건 업소에 대한 지도·단속을 하였으며, 중개대상물확인설명서 작성 부적정, 거래계약서 서명날인 누락, 중개대상물 확인·설명서를 법정서식으로 사용하지 않은 등의 위법사실을 적발하였다.

(다) 피청구인은 2009. 5. 27. 청구인에게 처분사전통지를 하였으며, 청구인은 2009. 6. 8. “중개수수료 산정을 잘못한 실수는 인정하지만 신고된 건과 관련하여 매도자와 매수자간 소송으로 청구인도 매우 힘든 형편이며, 업무정지 시 청구인이 생활고에 시달려야 하는 상황이므로 선처를 바란다.”는 내용의 의견을 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 6. 9. 청구인에 대해 중개대상물확인설명서 작성 부적정 등 위법사실이 있다는 이유로 업무정지 3월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조제1항 및 제4항에 의하면 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 거래예정금액ㆍ중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하고 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 중개업자가 서명 날인하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제26조제1항 및 제2항에 의하면 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 중개업자가 서명 날인하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조제1항 및 같은 법 시행규칙 제25조제1항〔별표 2〕에 의하면 법 제25조제1항의 규정을 위반하여 성실·정확하게 중개대상물의 확인·설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 경우 업무정지 3월, 법 제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우 업무정지 3월, 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우 업무정지 1월을 규정하고 있으면서 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있으며 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다고 규정하고 있는바,

먼저, 이 건 처분의 첫 번째 사유인 중개대상물확인설명서 작성 부적정에 대해 살펴보면 이는 중개수수료를 부적정 산정·기재한 것으로 이 건 청구와 관련한 중개에 있어 중개수수료 산출내역으로 총분양가의 80%×0.9 = 3,493,000원이라고 기재하였으며, 향 후 수수료 수령시 적정하게 조정하려고 하였다고 하는 청구인의 주장은 중개수수료에 있어서는 프리미엄이 있는 분양권의 매매라 할지라도 분양금액과 실제거래가액을 정확하게 기재하고 요율을 곱하여 중개수수료를 산정하여 기재하여야 함이 타당하다고 할 것임에 비추어 이유 없다 할 것이다.

두 번째 사유인 매매계약서에 서명누락에 대해 살펴보면 청구인은 계약서에 분명히 공인중개사의 상호, 성명, 등록번호 등이 각인된 고무인을 찍어 기입하고 날인하였으며 행정관청인 피청구인도 이를 확인하고 검인 날인하였으므로 서명 누락이 아니라고 주장하나 ‘서명’이라 함은 자필로 자신의 이름을 적는 것을 뜻하고 ‘날인’은 인장을 날인하는 것을 말한다고 할 것이며, 중개업자의 성명을 고무인이나 인쇄활자로 표식 하는 것은 중개업자의 진정한 의사와 달리 사용될 가능성이 열려 있다는 점과 건전한 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호하려는 법규의 취지에 비추어 보면 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제26조에서 “거래계약서에 중개업자가 서명·날인하여야 한다”고 하는 것은 서명과 날인을 함께하라는 의미로 해석된다 할 것이므로 이유 없는 이유 없다 할 것이다.

세 번째 처분 사유인 적정한 중개대상물 확인·설명서가 아닌 임의 서식 사용에 대해 살펴보면, 청구인은 행정지도 사항이지 처분사유는 아니라고 주장하지만 부동산 거래에 대한 내용에 대한 법규는 위에서 살펴본 법규의 취지에 비추어 보면 엄격하게 법정 되어있는 것으로 임의적으로 변경할 수 없는 것이고 이는 법규에서 정하고 있는 서식에도 적용되는 것으로 이를 어긴 것은 당연히 처분 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 청구인에 대한 처분 사유는 모두 위법 사실에 해당하므로 피청구인이 이를 근거로 관련법규와 여러 정황을 감안하여 청구인에게 법규에 규정된 처분의 2분의 1로 감경하여 이 건 처분을 한 것에 위법·부당함은 없다 할 것이다.