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피청구인이 2009. 7. 9. 청구 외 주식회사 기하동문기술사건축사사무소에 대하여 한 주택건설공사감리자 지정처분은 이를 취소한다.

○「주택법」 제24조

○「주택법 시행령」 제26조

○「건설기술관리법」제29조의2

○「건설기술관리법 시행규칙」 제38조의3 및 제38조의4

○「주택건설공사 감리자지정기준」(2009. 2. 23. 국토해양부장관고시 제2009-89호) 제5조, 제6조, 제8조, 〔별표〕 및 〔부표〕

1. 사건개요

피청구인은 2009. 6. 5. ○○3구역주택재개발사업 주택건설공사 감리자 지정을 위한 주택건설공사감리자 모집공고를 하고, 2009. 6. 16. 예비가격 추첨을 통하여 예비 1순위부터 5순위까지 업체를 선정하였다. 청구인은 2009. 6. 26. 피청구인에게 예비가격 1순위 업체인 청구 외 (주)◇◇건축사사무소(이하 “(주)◇◇”이라 한다)는 2009. 6. 5. ○○도지사에게 청구 외 (주)□□건축사무소(이하 “(주)□□”이라 한다)에 대한 양도·양수 신고를 하였으나 이에 대한 수리는 2009. 6. 9.자로 되었으므로 주택건설공사 감리자 모집 응모자격이 없으며, 피청구인이 (주)◇◇의 2008년말 결산서로 재무상태건실도를 평가한 것은 위법하다고 이의제기를 하자, 피청구인은 2009. 7. 3. 청구인에게 (주)◇◇은 관련법령 등 규정에 따라 감리자 모집에 응모할 자격이 있고, 재무상태건실도 평가는 적법하게 평가하겠다는 내용을 회신한 후 2009. 7. 9. (주)◇◇을 ○○3구역주택재개발사업 주택건설공사감리자로 지정(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. (주)◇◇은 (주)□□에 대한 양도·양수 신청서를 2009. 6. 5. ○○도청에 접수하였고 이에 대한 수리는 2009. 6. 9. 되었음에도, 피청구인이 2009. 6. 5. 모집 공고한 감리자지정신청서를 제출함에 있어 감리업무수행실적에는 (주)□□의 실적을 합산하여 기재하였고, 재무제표는 (주)◇◇의 2008년말 결산서만 제출하여 이를 기초로 평가한 피청구인은 2009. 7. 9. (주)◇◇을 ○○3구역 주택재개발정비사업 주택건설공사 감리자로 지정하였고 청구인은 위 평가결과 2순위자가 되었다.

나. 피청구인은 ○○3구역 주택재개발정비사업 주택건설공사감리자를 선정함에 있어 첫째, 감리자 심사기준은 감리자 모집 공고일을 기준으로 하도록 되어 있고, 회사의 양도·양수로 인한 기준은 그 수리신고일로 하도록 되어 있으므로 피청구인은 감리자 모집공고일은 2009. 6. 5. 이고, ○○도지사가 (주)◇◇의 양도·양수 신고를 수리한 날은 2009. 6. 9.이므로, 감리자 선정을 위한 감리업무수행실적 평가는 (주)◇◇의 실적만을 기초로 하여야 함에도 양도·양수 수리가 되지 않은 (주)□□의 감리업무수행 실적까지 합하여 평가한 것과 둘째, (주)□□의 감리업무수행실적까지 포함하여 실적평가를 하였으면 재무상태건실도에 대한 평가를 함에 있어서도 사업양수·사업양도에 따른 신고수리일 기준으로 작성된 결산서 또는 신고수리일로부터 1월이 경과한 날이 속하는 월말을 기준으로 작성된 결산서를 기준으로 평가하여야 함에도 불구하고 (주)◇◇의 2008년말 결산서만을 기준으로 평가한 것은 위법하다 할 것이므로 피청구인이 (주)◇◇에게 한 감리자지정 처분은 취소되어야 할 것이다.

다. 「주택건설공사 감리자지정기준(국토해양부 고시 제2009-89호」(이하 “감리자지정기준”이라 함)〔별표〕감리자의 적격심사항목 및 배점기준에 의하면 재무상태건실도 7, 감리업무수행실적 15 등을 포함하여 100점 만점으로 되어 있고, 감리자지정권자는 적격심사 결과 종합평점 85점 이상인 자 중 최저가격으로 입찰한 자를 감리자로 지정하도록 되어 있는데, (주)◇◇이 (주)□□의 실적을 합산하여 기재하지 않았으면 감리업무수행실적에서 15점을 받을 수 없고, 만약, 2009. 6. 7.을 기준으로 작성된 결산서를 제출하였더라면 재무상태건실도에서 7점을 받지 못하게 되어 결국 총점 85점을 받지 못하였거나, 자신에게 유리한 서류만 제출한 (주)◇◇이 실격 처리되어야 함에도 피청구인은 위 관련규정 및 지침을 어기고 사업수행능력의 평가항목인 감리업무수행실적 15점, 재무상태건실도 7점을 배점하여 종합평점 85점 이상을 받은 것으로 보고 (주)◇◇을 1순위자로 평가한 이 건 처분은 위법하다 할 것이다.

라. 피청구인은 감리자 응모자격에 대하여 「건설기술관리법 시행규칙」제38조의3제3항, 제38조의4제2항의 규정에 따라 감리원경력관리수탁기관(○○감리협회)에서 발급된 (주)◇◇의 감리용역수행현황확인서 및 감리원 경력확인서상 양도·양수로 인한 실적합산일이 2009. 6. 5. 이므로 청구 외(주)◇◇이 2009. 6. 5. 공고된 감리자 모집에 응모할 수 있다고 회신하면서, 제출서류의 부적격에 대하여는 명확한 답변을 하지 않다가 피청구인이 국토해양부에 질의한 회신을 근거로 이 건 처분을 하였으나, 「건설기술관리법 시행규칙」제38조의3제3항, 제38조의4제2항에서 말하는 신고일이란 「주택법」에 근거한 감리자지정기준 〔부표〕감리자의 사업수행능력 세부평가기준의 규정 등을 종합하여 보면 단순히 서류가 소관 행정청의 접수계에 제출된 날을 의미하는 것이 아니라 정식으로 신고가 수리된 날을 의미한다고 할 것이며, 국토해양부의 질의회신에서도 모집공고일(2009. 6. 5.) 이후에 신고수리 되었음을 인정하고 있으면서도 감리원경력관리수탁기관에서 발급한 (주)◇◇의 감리용역수행현황확인서 등에 양도·양수로 인한 실적합산일이 2009. 6. 5. 이라는 이유만으로 (주)◇◇이 ○○3구역 주택재개발정비사업 주택건설공사 감리자 모집에 응모할 수 있다는 피청구인의 답변은 국토해양부에 질의 시 밝힌 입장과도 모순되는 위법한 답변이라 할 것이다.

마. 행정소송에 있어서 처분이 적법하다는 점에 대한 입증책임이 행정청에 있는 것이 원칙이므로 청구인으로서는 처분이 위법하다고 주장하는 것으로서 족하고 위법하다는 점에 대하여 입증할 필요가 없는 것은 당연한 법리이므로 피청구인은 청구인의 위 주장에 대하여 피청구인의 이 건 처분이 적법하다는 점, 즉 이 건 모집공고일인 2009. 6. 5. 현재 (주)◇◇이 (주)□□을 양수하여 관할청에 신고·수리하였고, 재무상태건실도에 대한 결산서의 제출이 적법하였다는 점 등에 대하여 주장·입증을 하지 못하는 한 이 건 처분은 위법하다 할 것이므로 피청구인이 (주)◇◇에 한 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인이 (주)◇◇의 감리실적에 (주)□□의 감리실적을 합산하여 인정한 것은 부당하다고 주장하나, 피청구인은 2009. 6. 5. 감리자 모집공고를 하면서 감리자지정기준 제5조제3항제2호에 의거 “감리원의 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원 심사기준의 기간계산 적용시점은 감리자모집공고일(공고일 포함)을 기준”으로 정하고 감리자 및 감리원경력확인서는 대한건설감리협회, 대한건축사협회, 한국건설기술인협회에서 발급한 증명·확인서를 제출토록 명시하였으며, 감리자지정기준 [부표]에서 감리자(감리회사)의 감리업무수행실적은 감리협회 또는 대한건축사협회에서 발급한 증명서류에 명시된 실적에 한한다고 명기하였고, (주)◇◇은 감리용역실적과 관련하여 ○○감리협회가 발급한 감리용역수행현황확인서 및 감리원경력확인서를 제출하였는데, ○○감리협회에서 2009. 6. 5. 기준으로 발급한 확인서에 (주)□□의 감리실적이 (주)◇◇의 실적으로 합산·관리되고 있었다.

나. 「건설기술관리법」제29조의2에서 감리전문회사가 영업의 양도신고를 한 경우 감리전문회사의 영업을 양수한 자는 감리전문회사의 영업을 양도한 자에 의하여 소멸되는 자의 영업의 권리·의무를 승계하며, 같은 법 시행규칙 제38조의4에서는 시·도지사는 감리전문회사의 양도·양수신고를 받은 경우 신고일로부터 7일 이내 감리원경력관리수탁기관(○○감리협회, 이하 “○○감리협회”라 함)에 통보하여야 하고, ○○건설감리협회는 해당 시·도지사에게 양도·양수 신고된 날을 기준으로 양수인의 감리실적에 양도인의 감리실적을 합산·관리하도록 규정되어 있으므로 (주)◇◇이 (주)□□에 대한 양도·양수를 해당 관청에 신고한 날은 2009. 6. 5. 이므로 이를 기준으로 감리실적이 합산·관리된 것은 관련규정에 부합하므로 피청구인이 (주)□□과 감리실적을 (주)◇◇의 실적으로 합산·관리된 ○○건설감리협회의 확인서를 적법한 것으로 인정한 것은 감리자 모집공고 및 『건설기술관리법』등 관련규정에 부합된 것으로 양도·양수 신고일을 신고가 수리된 날로 축소 해석한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 청구인은 피청구인이 (주)◇◇의 재무상태건실도를 평가함에 있어 사업양수에 따른 신고수리일 기준으로 작성된 결산서 또는 신고 수리일로부터 1월이 경과한 날에 속하는 월말을 기준으로 작성된 결산서에 의하지 아니하고 2008년도 말 결산서를 기준으로 평가한 것은 위법하다고 주장하나, 피청구인의 감리자 모집공고에 감리원 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원의 심사기준의 기간계산 적용시점은 감리자 모집공고일 기준(공고일 포함)으로 한다고 명기하였으므로 심사기준 적용시점은 공고일인 2009. 6. 5.이 되며, 2009. 6. 5.을 기준으로 하면 (주)◇◇이 (주)□□의 감리영업을 양수하였으나 신고수리가 되지 않아 감리자지정기준 [부표]에 따라 양도·양수신고수리일인 2009. 6. 9.을 기준으로 하거나 신고수리일로부터 1월이 경과한 날이 속하는 월말을 기준으로 작성된 결산서를 기준으로 평가를 하면 이는 감리자 모집공고 상의 심사기준에 어긋난다 할 것이다.

라. 그러나, 모집공고일인 2009. 6. 5. 기준으로는 (주)◇◇의 사업양도·양수 신고가 수리가 되지 아니한 상태이므로 신고수리일을 기준으로 사업양도·양수 시의 재무상태를 평가하도록 한 위 감리자지정기준 [부표]를 적용할 수 없게 되어 결국, 감리실적은 양도·양수 신고일을 기준으로, 재무상태건실도는 양도·양수 이전의 2008년도 결산서를 기준으로 해야 하는 문제점이 있어 피청구인이 이를 국토해양부에 질의한 결과 “감리자 모집공고일 현재 사업양수에 대한 신고수리가 되지 않았다면 재무상태건실도는 연말 또는 반기결산서에 따라 평가하는 것이 타당하다.”는 회신에 따라 (주)◇◇의 2008년말 결산서를 기준으로 평가를 하였고 평가결과 예비1순위인 (주)◇◇이 감리자지정기준 등 관련규정에 적합하게 감리자로 지정된 것이므로 피청구인의 주택건설공사감리자 지정처분을 취소하라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 참가인 주장

참가인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인이 (주)◇◇의 감리업무수행실적을 평가함에 있어 모집공고일은 2009. 6. 5. 이고 양도·양수 신고수리일은 2009. 6. 9.이므로 (주)◇◇의 실적만을 평가하여야 한다고 주장하나, 피청구인은 감리자 모집공고를 하면서 감리자 지정기준 제5조제3항제2호의 규정에 따라 모집공고 제7항 다목에서 “심사기준 : 감리원 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원 심사기준의 기간계산 적용시점은 감리자 모집공고일을 기준으로 한다.(공고일 포함)”고 정하면서, 감리자 및 감리원경력확인서는 ○○건설감리협회, 대한건축사협회에서 발급한 증명서류에 명시된 실적만 인정한다고 명시(이는 감리자지정기준의〔부표〕와 동일함)하였기에 (주)◇◇은 모집공고일인 2009. 6. 5.을 기준으로 하여 ○○건설감리협회에서 발급한 감리용역수행현황확인서를 제출한 것으로, 위 확인서 감리원경력관리수탁기관인 ○○건설감리협회가 관련법령에 따라 양수인인 (주)◇◇의 감리실적에 양도인인 (주)□□의 감리실적을 합산·관리하여 발급한 것이라 할 것이므로 피청구인이 위 확인서를 기준으로 감리업무수행실적을 평가한 것은 적법하다 할 것이다.

나. 청구인은 피청구인이 감리업무수행실적에 (주)□□의 감리실적이 포함되었으면 재무상태건실도를 평가함에 있었어도 사업 양도·양수 신고수리 일을 기준으로 작성된 결산서 또는 신고수리일로부터 1월이 경과한 날이 속하는 월말을 기준으로 작성된 결산서를 기준으로 평가하여야 한다고 주장하나, 피청구인은 이 건 모집공고를 하면서 심사기준 적용시점은 모집공고일인 2009. 6. 5.로 규정하였으나 (주)◇◇이 (주)□□의 감리관련영업 양수에 대한 신고수리가 2009. 6. 9.이루어짐에 따라 재무상태건실도 평가를 (주)◇◇의 2008년말 결산서로 하여야 하는지 신고수리가 된 2009. 6. 9. 기준으로 작성된 결산서로 평가하여야 하는지 여부를 감리자지정기준 주관부서인 국토해양부에 질의한 결과 “감리자 모집공고일 현재 사업양수에 대한 신고수리가 되지 않았다면 재무상태건실도는 연말 또는 반기결산서에 따라 평가하는 것이 타당하다.”는 회신에 따라 (주)◇◇의 2008년말 결산서로 평가를 한 것이라 할 것이므로 이는 적법한 조치라 할 것이다.

다. 대법원은 “지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이며, 국가는 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하기 위하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이는 국가와 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로 국가의 내부규정에 불과하다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436판결 참조)고 판시한 바와 같이 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명하여 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효로 판단하여야 할 것이다.

라. 청구인과 피청구인 사이에 모집공고에 대한 해석에 차이가 발생하였을 경우 이에 대한 구체적인 해석권자는 발주자인 피청구인이며, 설령 피청구인의 해석이 다소 잘못되었다 하더라도 그것이 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대하지 않은 뿐 아니라 (주)◇◇을 낙찰자로 결정하고 계약체결을 한 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것도 아니어서 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정도 없으므로 이를 무효라고 할 수 없을 것이며, 비록 민사소송이 아니라 행정소송으로 취소를 구하는 청구인의 경우에도 위 법리가 적용 내지 유추적용 되어야 하는 이유는 관계법규와 상급주무관청의 질의회신에 근거한 처분을 가리켜 하자있는 행정처분이라 하여 취소를 구할 수 없다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

5. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「주택법」 제24조

○「주택법 시행령」 제26조

○「건설기술관리법」제29조의2

○「건설기술관리법 시행규칙」 제38조의3 및 제38조의4

○「주택건설공사 감리자지정기준」(2009. 2. 23. 국토해양부장관고시 제2009-89호) 제5조, 제6조, 제8조, 〔별표〕 및 〔부표〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 주택건설공사감리자 모집공고, 주택건설공사 감리자지정 기준에 관한 회신, ○○도지사의 감리전문회사 양도·양수 신고수리 공문, 감리전문회사 양도·양수 계약서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) (주)□□은 2009. 5. 11. 임시주주총회를 개최하여 (주)□□의 감리부문을 (주)◇◇에게 양도할 것을 결의하고 2009. 5. 27. 감리전문회사 양도·양수계약을 체결하였고, (주)◇◇은 2009. 6. 5. ○○도지사에게 양도·양수 신고를 하자 ○○도지사는 이를 2009. 6. 9.자로 신고수리를 하였다.

(나) 피청구인은 부산광역시 ○○구 공고 제2009-459호(2009. 6. 5.)로 부산시 ○○구 ○○3구역주택재개발사업을 위하여 2009. 6. 5.부터 2009. 6. 15.까지 감리자 모집공고를 하고, 2009. 6. 16. 주택건설공사감리자 예비가격 추첨을 실시하였다.

(다) 청구인은 2009. 6. 26. 피청구인에게 (주)◇◇이 (주)□□의 감리전문업 양도·양수에 따른 신고를 2009. 6. 5.하여 2009. 6. 9. 신고수리 되었으므로 양도·양수회사로서의 인정은 신고수리일 이후이므로 피청구인의 이 건 감리자 모집공고에 응모할 자격이 없으며, 또한, 재무상태건실도를 평가함에 있어 사업양수·양도에 따른 신고수리일 기준으로 작성된 결산서를 제출하도록 되어 있음에도 (주)◇◇이 2008년 말 재무상태 검토 보고서를 제출하여 평가를 받았다는 이의서를 제출하자, 피청구인은 2009. 7. 3. 청구인에게 (주)◇◇이 제출한 감리용역수행현황확인서는 관련법령에 따라 ○○건설감리협회가 2009. 6. 5. 기준으로 발급된 것이므로 (주)◇◇은 이 건 감리자 모집에 응모할 수 있으며, 부적격 서류제출에 대한 판단은 감리자지정권자인 피청구인이 검토할 사항이라고 회시하였다.

(라) 부산광역시장은 2009. 7. 2. 피청구인이 주택건설공사감리자 지정기준 중 감리자 모집공고일에 양도·양수 신고하고 모집공고일 이후에 신고수리 된 경우의 재무상태건실도 평가방법에 대하여 질의를 하자 이를 국토해양부에 질의절차를 거쳐 2009. 7. 8. 피청구인에게 “감리자 모집공고일 현재 사업양수에 대한 신고수리가 되지 않았다면 재무상태건실도는 연말 또는 반기결산서에 따라 평가하는 것이 타당하다.”고 회시하였다.

(마) 피청구인은 2009. 7. 9. (주)◇◇건축사사무소를 주택건설공사감리자로 지정하였다.

(2) 살피건대, 「주택법」 제24조제1항에서 사업계획승인권자가 주택건설사업계획을 승인한 때에는 「건축사법」 또는 「건설기술관리법」에 의한 감리자격이 있는 자를 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 하고, 「주택법 시행령」 제26조제2항에서 주택건설공사를 감리하는 감리자의 지정에 필요한 제출서류 그 밖에 지정에 관한 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있으며, 「주택건설공사 감리자지정기준」(2009. 2. 23. 국토해양부 고시 제2009-89호) 제5조에서 감리자지정권자는 감리자 모집공고에 감리원 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원 심사기준의 기간계산 적용시점 등이 포함되어야 하며, 같은 고시 제6조에서 감리자로 지정받고자 하는 자는 별지 제1호서식의 주택건설공사 감리자지정신청서 및 별지 제2호 서식의 자기평가서를 첨부하여 감리자지정권자에게 제출하여야 하며, 다만, 제8조에 의한 적격심사 결과 종합평점이 1순위부터 5순위까지는 별지 1호 서식 뒷면의 사실확인 서류를 모집공고일 이후에 발급 또는 작성된 것을 제출하도록 규정되어 있으며,

「건설기술관리법」제29조의2 및 같은 법 시행규칙 제38조의4에서 감리전문회사가 감리전문회사의 영업을 양도하고자 하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 신고하여야 하며 종전의 감리전문회사의 영업의 등록에 관한 권리·의무를 승계한 자는 종전의 감리전문회사의 감리실적을 승계하며, 시·도지사는 감리전문회사의 영업의 전부를 양수한 때에는 감리전문회사로부터 신고 받은 내용을 신고일부터 7일 이내에 감리원경력관리수탁기관에 통보하여야 하고 이를 통보받은 감리원경력관리수탁기관은 감리전문회사의 영업의 양도 신고 내용을 신고일을 기준으로 양수인의 감리실적에 양도인의 감리실적을 합산·관리하도록 규정하고 있으며, 「주택건설공사 감리자지정기준」〔별표〕감리자의 적격심사항목 및 배점기준과 〔부표〕감리자의 사업수행능력 세부평가기준에 의하면 감리지정권자는 감리자 지정신청자에 대한 감리자 수업수행능력을 평가함에 있어 재무상태건실도 평가는 감리자가 영위하고 있는 모든 업역이 포함된 재무상태에 대하여 연말 또는 반기결산서에 의하지만, 신규·합병·분할·사업양도를 한 사업자의 경우에는 ① 사업양수·사업양도에 따른 신고수리일 기준으로 작성된 결산서 또는 ②등기일 또는 신고수리일로부터 1월이 경과한 날이 속하는 월말을 기준으로 작성된 결산서에 의해 평가를 하도록 규정되어 있는바,

(3) 먼저, 이 사건의 쟁점사항은 감리전문회사의 영업의 양도·양수의 경우 신고일에 양도·양수의 효력이 발생하는지 신고수리 일에 효력이 발생하는지의 여부라 할 것이다. 일반적으로 신고는 사인의 행정청에 대한 일정한 사실·관념의 통지로 일정한 법적 효과가 발생하는 행위를 말하며, 사인의 공법행위로서의 신고는 자체완성적 공법행위로서의 신고와 행정요건적 공법행위로서의 신고로 구분된다 할 것으로, 자체완성적 공법행위로서의 신고는 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고라는 점에 근거하여 신고 그 자체로서 법적 효과가 발생하고, 수리 또는 수리거부는 사실상의 행위에 불과하나(대법원 1993. 7. 6.자 93마635 결정), 사인의 행정요건적 공법행위로서의 신고는 일반적으로 인·허가 과정상에 법리가 적용된다는 점에 근거하여, 행정청이 수리함으로써 신고의 효과가 발생하고, 수리 또는 수리거부는 법적 행위가 된다 할 것이다. 따라서 이 사건에서의 신고가 전자에 해당하면 신고일인 6.5자를 기준으로 감리자지정기준의 요건을 판단하여야 할 것이며, 후자에 해당하면 신고수리일인 6.9자를 기준으로 감리자지정기준을 판단하여야 할 것이다.

이에 판단하건대, 「건설기술관리법」제29조의2, 같은 법 시행규칙 제38조의3과 제38조의4의 규정에 의하면 감리전문회사가 감리전문회사의 영업을 양도하는 경우에는 시·도지사에게 신고하여야 하며, 시ㆍ도지사는 법 제29조의2제1항의 규정에 의하여 감리전문회사 영업의 양도 신고가 있는 때에는 양수인에 대하여 영 제54조의 규정에 의한 감리전문회사 등록기준에의 적합여부를 확인하고 감리전문회사의 등록기준에 적합하지 아니한 경우에는 양수인등에게 시정을 요구할 수 있으며, 감리전문회사가 감리전문회사의 영업의 전부를 양수한 때에는 영업을 양도한 자의 감리업에 관한 자산과 권리ㆍ의무의 전부가 포괄적으로 승계되고, 소멸되는 양도인의 감리실적은 신고일을 기준으로 양수인의 감리실적에 합산·관리되도록 규정되어 있으므로 감리전문회사의 양도신고등은 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 시·도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 시·도지사의 수리행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 이에, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 참가인의 답변서 등 각종 증거자료를 종합하면, 청구인은 감리전문회사의 양도·양수 신고에 따른 효력은 그 신고가 수리된 날부터라 할 것이므로 ○○도지사가 (주)◇◇의 양도·양수 신고를 수리한 날은 2009. 6. 9.자이므로 (주)◇◇은 이 건 감리자모집공모에 응모할 수 없다 할 것이고, 만약 응모할 자격이 있다고 할 것이면 ① (주)◇◇의 실적만으로 참가하든지 ② 2009. 6. 9.자 신고수리된 것을 기준으로 재무상태건실도를 평가하여야 한다고 주장하고 있고, 피청구인과 참가인인 (주)◇◇은 관련법령의 규정에 따라 (주)◇◇이 양도·양수신고를 한 것은 2009. 6. 5. 이므로 감리업무수행실적에 (주)□□의 감리실적이 합산된 것은 적법하고, 양도·양수 신고수리 된 2009. 6. 9.은 감리자 모집공고일 이후이고 감리자 모집공고에서 모든 제출서류는 감리자 모집공고일을 기준하도록 되어 있으므로 모집공고일 이후에 신고수리가 되었다면 전년도 연말 또는 반기 결산서를 기준으로 평가하라는 국토해양부장관의 질의회신도 있었으므로 (주)◇◇의 2008년말 결산서만으로 재무상태건실도를 평가한 것에 위법한 점은 없다고 주장하고 있다.

이와 관련하여, 「주택법」제24조, 같은 법 시행령 제26조 규정의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 감리자지정기준이 비록 국토해양부장관의 고시 형식으로 되어 있다 하더라도 이는 주택법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이므로 감리자지정기준 〔부표〕중 감리자의 사업수행능력 세부평가기준은 관계법령의 취지에 맞게 해석하여야 할 것이므로, 위에서 기술한 바와 같이 감리전문회사의 양도·양수신고는 신고를 함으로써 그 법적 효력이 발생한다고 판단되므로 피청구인은 감리자지정기준의 하나인 재무상태건실도 평가를 양도·양수신고일인 2009. 6. 5.을 기준으로 하여 (주)□□의 재무상태건실도가 포함된 (주)◇◇의 재무상태건실도를 평가하여야 함에도 불구하고, 재무상태건실도 평가기준을 국토해양부장관이 그 효력의 시점을 신고수리일로 판단하여 회신한 공문에 의거 (주)□□의 재무상태건실도가 제외된 (주)◇◇의 2008년말 기준의 결산서만을 제출하도록 한 것은 신고의 법리를 오해한 절차상 위법함이 있다 할 것이다.