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피청구인이 2009. 7. 8. 청구인에 대하여 한 건설산업기본법위반

○「건설산업기본법」제29조 및 제82조

○「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1], 제8조 및 제80조 [별표 6]

○「건설산업기본법 시행규칙」제25조의 6

1. 사건개요

청구인은 2001. 12. 1. 피청구인에게 전문건설업을 등록(기계설비공사업)하여 운영하고 있던 중 피청구인은 2009. 6. 5. 청구인에게 청구 외 ○○건설주식회사(이하 “원도급업체”라 한다)가 청구인에게 하도급 한 기계설비공사(시스템에어컨 설치공사)를 청구인이 불법으로 청구 외 ◇◇(주)(이하 “재하도급업체”라 한다)에게 재하도급 한 사실이 있다 하여 불법하도급 여부에 대한 사실조사를 통보하였고, 청구인은 2009. 6. 11. 피청구인에게 ‘① 에어컨 설치는 공사의 품질이나 시공사 능률, 시설물유지관리, 안전성 확보 등의 사유로 전문성이 요구되어지는 특수시설물로 일반시설업자에 의해 작업되어 질 수 없다. 또한 계약시점에 재하도급업체는 대리점 형식의 영업을 유지하고 있었으며, 당사와의 계약(2008. 7. 25) 직전인 2008. 6. 30. 전문면허를 취득하고도 당사에 이러한 사실을 알리지 않은 채 계약 및 시공처리 하였으며, 전문건설협회의 조회를 통해서도 비회원으로 등재된바, 당사는 그 내용을 전혀 인지할 수 없었고, ② 특수성이 있는 공종에 대하여 발주처 및 원도급업체가 분리 발주하여 처리함이 원칙이나, 자재승인 및 하도통보를 통한 내용의 적정성을 인정하고도 하도급업체의 설계변경 및 E/S 등의 적정한 보상을 회피할 목적(60일 경과)으로 적격업체를 신고 및 처벌 요구하는 파렴치한 행위를 자행하여 하도급체에 심각한 경제적 고통을 안기고 있다’는 내용으로 사실조사에 대한 회신을 하였다. 피청구인은 2009. 6. 15. 청구인에게 위반사항에 대하여 청문통지를 하였고, 2009. 7. 3. 청구인으로부터 의견서를 제출받아 2009. 7. 8. 청구인에 대하여 불법으로 재하도급을 하였다는 이유로 과징금 23,088,000원 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 원도급업체로부터 하도급 받은 공사 중 에어컨설치공사 부분만을 공급·설치 전문 업체인 재하도급업체에게 기성품인 에어컨을 구매하여 납품·설치하는 것을 의뢰하였다. 청구인은 단순히 에어컨 관련 분야의 전문회사가 직접 구매·납품·설치하는 것이 합리적이고 공사시공의 품질을 보장할 뿐만 아니라 공사시공을 원활하게 할 수 있다고 판단한 것이다.

나. 원도급업체는「건설산업기본법」제29조의 2에 “수급인이 도급받은 건설공사를 하도급 하는 경우에는 하수급인이 법 제29조제4항을 준수하도록 관리하여야 한다.”는 규정을 정면으로 위반하고 있다. 즉, 원도급업체는 청구인의 재하도급 등 행위를 관리·감독할 의무가 있음에도 청구인이 재하도급업체에게 에어컨을 공급토록 한 것에 아무런 이의제기가 없었고, 공급대금도 직접 지급하였음에도 불구하고 에어컨공사가 마무리되는 시점에 시공 상의 이견으로 재하도급금지 규정을 문제 삼고 있는 것이다. 원도급업체의 이러한 행위는 자신의 의무는 이행치 않으면서 타인의 행위는 불법으로 매도하는 파렴치한 것이라 할 것이다.

다. 청구인은 이 사건 공사의 계약이전에 주무관청인 국토해양부에 유선으로 문의를 하여 공사시공이 적법하다는 회신을 받은바 있으며, 또한 건설계약분야의 전문가 집단인 「○○전문건설협회 부산광역시회」에 구두로 이 공사의 적법여부에 대한 자문을 구하였고, 아무런 문제가 없다는 해석에 따라 이 사건 공사를 진행한 것이다. 청구인은 이러한 해석에 대하여 문서로 질의하였고, 당초와 같이 적법하다는 회신을 받았다. 이 사건 에어컨 납품·설치는「건설산업기본법」제9조제1항 및 같은 법 시행령 제8조제1항제3호의 규정에 의한 ‘경미한 공사’에 해당된다. 즉, 조립·해체하여 이동이 용이하고 단순설치가 가능한 기성제품인 에어컨을 구매하여 단순하게 조립·설치하는 경우「건설산업기본법」의 규제대상이 되지 않는다.

라. 청구인은 관련 법규정을 신뢰하여 법 위반이 아니라는 확신으로 이 사건 공사를 시행한 것이다. 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 청구인의 법에 대한 신뢰(행정청에 대한 신뢰 포함)를 저버리는 것으로서 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이다.

마. 청구인은 전문공종의 하도급공사를 주로 하는 전문건설업체로 관련 법률에 대하여 무지하였고, 순전히 공사를 잘 수행하겠다는 일념으로 이 사건 공사를 진행한 것뿐이다. 가령, 에어컨 구매와 설치를 분리(에어컨 제조업체로부터 구매하고, 설치는 별도의 전문 인력을 채용하여 시공)하여 공사를 진행하였다면 재하도급 규제대상이 되지 않았을 것이다. 청구인은 오로지 시공품질의 확보와 원활한 공사만을 생각한 나머지 법적 규제대상이 되는 것을 알지 못한 채 공사를 시공한 것이다. 위와 같이 청구인의 행위는 법률적으로 규제의 대상이 될 수는 있으나 비난의 대상은 될 수 없다.

바. 청구인은 시공품질을 높이기 위하여 순수한 의도에서 재하도급업체에 재하도급 하였고, 고의성이 없는 행위로 비난가능성이 없음에도 피청구인은 일반적인 법률적인 기준만으로 이 사건 처분한 것은 부당하다 할 것이며, 에어컨설치공사는「건설산업기본법」에 의한 ‘경미한 공사’에 해당됨으로 재하도급금지 위반에 해당되지 않으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은「○○전문건설협회 부산광역시회」의 질의회신 사항을 근거로 하여 이 사건의 재하도급이 적법하다고 주장하고 있으나, 질의회신 내용은 이 사건 공사와는 전혀 다른 일반 기성품인 에어컨 설치에 관한 사항으로, 이 사건 공사는「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1]에 규정한 기계설비공사업의 예시에 열거한 ‘시스템에어컨 공사’로서 공사금액이 공급가액만 3억 4천만원에 달하는 상당 규모의 공사로 사실과 다르다.

나. 청구인은 이 사건 공사가「건설산업기본법」제29조제1항 및 같은 법 시행령 제8조제1항제3호에 규정한 경미한 건설공사에 해당되어 법의 규제대상이 아니라고 주장하고 있으나, 위에서 적시한 바와 같이 이 사건 공사는 이 법이 정한 전문공사임이 명백하므로 법리를 오해하였다 할 것이고, 기타 청구인이 주장하는 신뢰보호원칙 위반 내지, 법률에 무지하여 생긴 일로 그 처분이 가혹하여 처분을 취소하라는 것은 논리상 맞지 않은 주장이라 할 것이다.

다. 청구인은 원도급업체로부터 하도급 받은 이 공사의 일부를 재하도급업체에게 재하도급 한 사실을 인정하고 있고, 이 사건 공사계약이 이 법에 규정한 재하도급 할 수 있는 경우에 해당되지 않는 것이 분명한바,「건설산업기본법」제29조제4항을 위반한 것이 명백하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건설산업기본법」제29조 및 제82조

○「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1], 제8조 및 제80조 [별표 6]

○「건설산업기본법 시행규칙」제25조의 6

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청문결과 보고서, 청구인의 의견서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2001. 12. 1. 피청구인에게 전문건설업(기계설비공사업)을 등록하고, 2009. 4. 30. 상호 및 대표자를 변경(상호 : □□주식회사 → △△주식회사, 대표이사 : 박○○ → 김○○)하여 운영하고 있다.

(나) 원도급업체는 2009. 5. 6. 청구인에게 ‘「건설산업기본법」제29조의 2에 의거 건설공사의 하도급관리의무를 다하기 위하여 재하도급계약에 대한 불법행위를 시정조치 지시하였으나, 이에 계속하여 불응하므로 법에 따라 계약해지함을 알려드린다.’는 내용으로 계약해지 최고를 하였다.

(다) 원도급업체는 2009. 6. 1. 부산광역시장에게 ‘□□주식회사에서 2008. 7. 24. ◇◇(주)에게 불법으로 재하도급 한 사실이 있다.’며 재하도급 위반을 사유로 제재요청을 하였으며, 부산광역시장은 2009. 6. 2. 피청구인에게 재하도급 제재요청 공문을 이첩시달 하였다.

(라) 피청구인은 2009. 6. 5. 청구인에게 불법하도급 제재요청에 대한 사실조사를 하면서 해당사실에 대한 증빙서류 등을 2009. 6. 11.한 제출토록 하였다.

(마) 청구인은 2009. 6. 11. 피청구인에게 ‘① 에어컨설치는 공사의 품질이나 시공사 능률, 시설물유지관리, 안전성 확보 등의 사유로 전문성이 요구되어지는 특수시설물로서 일반 시설업자에 의해 작업되어 질 수 없음. 또한 계약시점에 ◇◇(주)은 대리점 형식의 영업을 유지하고 있었으며, 당사와의 계약일(2008. 7. 25.) 직전인 2008. 6. 30. 전문면허를 취득하고도 당사에 이러한 사실을 알리지 않은 채 계약 및 시공처리 하였으며, 전문건설협회의 조회를 통해서도 비회원으로 등재된바 당사는 그 내용을 전혀 인지할 수 없었고, ② 특수성이 있는 공종에 대하여 발주처 및 원도급업체가 분리발주 처리함이 원칙이나, 자재승인 및 하도통보를 통한 내용의 적정성을 인정하고도 하도급업체의 설계변경 및 E/S 등의 적정한 보상을 회피할 목적(60일 경과)으로 적격업체를 신고 및 처벌 요구하는 파렴치한 행위를 자행하여 하도급체에 심각한 경제적 고통을 안기고 있다.’는 내용으로 사실조사에 대한 회신을 하였다.

(바) 피청구인은 2009. 6. 15. 청구인에게 위반사항에 대하여 청문실시 통지를 하였고, 청구인은 2009. 7. 3. 피청구인에게 ‘전문성이 요구되는 엘리베이트, 에어컨 등의 시설물은 그 특수성으로 인해 해당 전문업체가 시공하여야 한다. 첨단 인텔리전트 빌딩 등 건축물의 고도화, 집약화(고가) 되고 있는 시점에서 20/100비율 조건은 현실성이 떨어지는 구시대적 무익한 제재로 분명 보완되어져야 할 것으로 사료된다. 앞서 제출한 당사의 공문에서 언급하였듯이 담당실무자의 업무 처리상 착오로 인한 금번 사건의 발생에 대해서도, 공동 목적물 완성을 위한 상호협력 관계에 있는 발주처 및 원도급사는 계약상 기본요소인 신의성실 원칙에 따른 영세 하도업체를 보호할 의무가 있음에도 불구하고 불순한 의도(정당한 설계변경분 지급회피, E/S 지급요청 묵살)에 의한 비상식적 행태(하도급업체 고발, 기성급 미지급-2009. 4월 이후)를 지속적으로 자행하여 당 업체에 견딜 수 없는 정신적·물질적 피해를 전가하고 있다. 너무나 억울하고 부당한 현 상황에 대하여 당사는 모든 노력을 동원하여 자구책을 찾고 있으며, 아울러 성실한 기업 활동을 통해 지역사회 발전에 최선의 노력을 다하는 지역 영세 중소업체에 넓어진 헤아림과 배려로 선처를 바란다.’는 내용으로 의견서를 제출하였다.

(사) 청구인은 2009. 7. 6. 청문에 참석하여 ‘건설공사의 하도급제한 위반사항은 인정하나, 지방 전문건설업체로 지역발전에 최선을 다하고 있고 어려운 경제여건을 감안하여 선처를 바란다.’는 내용으로 진술하였다.

(아) 피청구인은 2009. 7. 8. 청구인에게 건설공사의 하도급 제한규정을 위반하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건설산업기본법」제29조제1항·제4항·제5항에서 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없고, 하수급인은 그가 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없도록 되어 있으며, 다시 하도급 할 수 있는 경우는 법 제29조제4항제2호가목(공사의 품질이나 시공 상 능률을 높이기 위하여 필요한 경우)에서 하도급 받은 전체 공사금액 중 100분의 20 이내에 해당하는 금액의 공사를 다시 하도급 하는 것으로 ‘발주자로부터 공사의 품질이나 시공 상 능률을 높이기 위하여 필요한 경우 서면승낙을 받은 경우’에 해당한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1]에서 건설업의 업종과 업종별 업무내용에 ‘시스템에어컨(GHP·EHP)공사’는 기계설비공사업에 해당한다고 규정하고 있다. 또한「건설산업기본법」제82조, 같은 법 시행령 제80조에서는 법 제29조제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반하였을 경우에는 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다.

청구인이 피청구인에게 제출한 의견서 및 청문에 따른 진술서에서 건설공사의 하도급제한 위반사항은 인정하나 어려운 경제여건을 감안하여 선처를 바란다고 하면서, 이 사건 청구서에는 에어컨 납품·설치는「건설사업기본법」제9조제1항 및 같은 법 시행령 제8조제1항제3호의 규정에 의한 ‘경미한 공사’에 해당되어「건설산업기본법」규제대상이 되지 않음에 따라 관련 법규정을 신뢰하여 법 위반이 아니라는 확신으로 재하도급 한 사항이라고 주장하고 있으나, 청구인이 원 도급업체로부터 하도급 받은 공사 중 에어컨설치공사를 재하도급업체에게 재하도급 한 사실로 이 사건이 쟁점화 된 것으로「건설산업기본법 시행령」제7조 및 제8조에서 ‘시스템에어컨(GHP·EHP)공사’는 기계설비공사업에 해당된다 할 것으로 대통령령이 정하는 경미한 건설공사에 해당하지 않음을 확인할 수 있다. 또한「건설산업기본법」제29조제4항제2호에서 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급 받은 경우로 공사의 품질이나 시공 상 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토해양부령이 정하는 요건에 해당되고 수급인의 서면승낙을 받은 경우에 하수급인은 그가 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 있다고 규정하고 있으므로 청구인은 발주자로부터 공사의 품질이나 시공 상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받은 사실을 확인할 수 없으며, 청구인의 주장을 뒷받침할 수 있는 아무런 근거를 찾을 수 없다. 따라서 피청구인이 관련법 규정에 근거하여 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.