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피청구인이 2009. 3. 20. 청구인에게 한 무단형질변경원상복구명령은

○「행정심판법」제3조 및 제18조

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 제30조

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 산 5-1번지의 임야 소유자로 임야에 포함된 농로 ○○6호선 아랫길(일명 저수지 길로 현황도로로 사용, 이하 “사건토지”라 한다)을 형질변경(성토)으로 폐쇄(위반면적 약 600㎡, 높이 약 0.5~1.7m)함에 따라 인근 토지소유자들이 사건토지를 이용하지 못하게 되자 피청구인에게 민원을 제기한바, 피청구인은 2009. 3. 20. 청구인에게 사건토지를 무단으로 성토하였다 하여 계고처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였고, 이에 청구인은 2009. 4. 9. 피청구인에게 “사건토지는 도로가 아니고 지목이 임야인 개인 사유지이므로 일부 특정인들이 토지소유자의 동의 없이 개인의 유익을 위해 임의로 훼손하여 도로로 사용하여 높은 지가를 형성하게 하여 거래가 이루어지고 있으며, 계속해서 산지가 훼손되고 있는 부분을 금번을 계기로 원상으로 회복(도로→임야)한 것이다. 사건토지 소유자로서 원상복구 조치가 관련법령에 부합하는 것으로 계고조치는 부당하다.”는 내용으로 이의신청을 하였다. 이에 피청구인은 2009. 4. 14. 청구인에게 “사건토지(항공사진 판독결과 1975년도 이전부터 발생된 현황도로) 상의 불법형질변경(무단성토) 건에 대하여 충분히 참고할 것이며, 이번 계고 사항은「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조제1항의 규정에 의하여 허가나 신고를 득한 후 형질변경을 하여야 하나, 위 규정에서 정한 절차를 이행하지 아니하고 무단으로 형질변경(무단성토) 하였기에 자진하여 원상복구토록 계고한 사항임을 알려 드린다.”는 내용으로 이의신청에 대한 회신을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인으로부터 직접 이 사건 계고처분을 받은바 없고 다만, 부산○○경찰서에서 이 사건으로 2009. 8. 15. 조사를 받으면서 비로소 피청구인이 위 계고처분 및 이에 따른 고발을 한 사실을 알게 되었다.

나. 오늘날 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있는 경우 개발제한구역 내에서 감독관청의 허가를 득하지 아니하고 토지의 형질변경 등으로 자연환경이 파괴되는 경우 이를 엄격하게 단속하여야 할 공익상의 필요가 매우 커다는 점에서 그러한 공익을 위한 피청구인의 이 사건 처분은 충분히 이해된다 할 것이다. 그러나 이러한 점을 전제하더라도 그 경위 및 과정에 대한 실사를 하지 아니하면서 막연히 주변 이해관계 있는 민원인의 민원과 현황만 점검하고 이 사건 계고처분을 한 행위는 사실을 오인한 위법이 있고, 나아가 재량권을 일탈한 위법이 있다고 사료된다.

다. 사건토지와 인접하여 ○○ ~ ◎◎간 고속도로가 건설되면서 청구인은 위 고속도로 건설업체인 ○○도로공사와 ○○중공업이 이 지역에 “○○터널공사” 시공을 위하여 기 개설된 기존 임도로 사용하고 있던 농로 ○○6호선을 사용동의를 요청받고 청구인은 국가기관 산업에 적극 협조한다는 의미에서 사용료도 받지 아니하고 2003년 말경부터 위 임도의 사용을 동의하였다. 그 후 고속도로 건설업체인 ○○도로공사와 ○○중공업이 이 지역에서 공사를 진행하던 중 도로공사 건설계획구간에 문화재발굴로 인하여 ○○교하부 건설공사를 위해 계획하고 있던 도로를 더 이상 사용할 수 없게 되자 ○○중공업은 터널공사를 위해 사용동의를 받은 농로 ○○6호선 아래쪽인 사건토지를 공사용 차량통행을 위하여 청구인의 동의도 없이 청구인 몰래 임의의 도로를 개설하여 무단으로 불법 사용하였다.

라. 청구인은 부산시내에서 운수업을 영위하는 관계로 사건토지를 이용하거나 경작하는 등 일체의 사용을 하지 아니하고 자연 상태로 보존하고 있는 상태이다. 그런데 위 터널 공사업체인 ○○중공업에서 청구인의 동의를 받지 아니한 채 원상복구의 계고처분이 된 사건토지를 임의로 도로로 개설하여 공사용 차량을 출입하게 하였고, 이를 뒤늦게 알게 된 청구인은 위 도로 개설자인 ○○중공업에 찾아가 현장소장에게 사용동의를 받지 아니한 사건토지에 대하여 한 형질변경에 대하여 조속히 원상복구를 하라고 항의를 하였던바, 그 행위자인 ○○중공업에서는 원상복구와 철저한 관리를 하겠다고 약속을 하였음에도 ○○중공업이 도로관리를 방치함을 기회로 ○○중공업의 공사용 차량의 출입 외에도 타 차량도 통행되면서 임야와 농지가 훼손되고 불법공작물 설치·쓰레기 무단투기 등의 불법행위가 발생함에 따라 청구인은 또다시 ○○중공업에 강력히 항의를 하였더니 ○○중공업은 향후의 관리계획서와 원상복구계획서를 청구인에게 제출하므로 청구인은 위 계획서대로 차질 없이 이행해 달라고 당부 하였다. 2008. 12월경 ○○~◎◎ 고속도로가 개통된 이후에도 위 ○○중공업은 당초 약속한 원상복구를 하지 아니하여 청구인이 수차례 방문하고 서면으로도 원상복구를 요청하였더니 2009. 3월 경 원상복구를 하였다.

마. 청구인이 사건토지를 매수한 1984년경에는 도로가 없었고, 농민 1~2명이 험한 산길을 지게를 지고 다니는 것을 목격하였고, 피청구인이 원상복구를 명하는 도로 입구와 끝나는 부분은 임야의 경사가 높은 부분 때문에 어렵게 다녔고, 오히려 농로 ○○6호선 위쪽에 아랫길이 있어 산으로 다니는 것을 목격하였다. 피청구인이 제시한 1984년도의 항측 사진을 믿을 수 없어 청구인이 부산광역시 항측측량 부서에 직접 찾아가 담당자와 확대경으로 판독한 결과 사람이 다니는 오솔길이며, 우마조차도 다닐 수 없는 오솔길이라는 판독결과에 대한 설명을 들었다. 또한 피청구인은 1960년대의 지적도상 점선이 도로라고 하지만 지적도상의 다른 점선이 있는데 그 곳은 현재의 도로가 아닌 부분이므로 피청구인의 주장은 설득력이 없다.

바. 청구인 소유의 사건토지 위쪽(안쪽)에 위치한 소유자들(○○리 655-1 전○○, ○○리 656 김○○, ○○리 660 김◇◇, ○○리 662 안○○)이 토지를 취득하여 이를 점유 사용하고 있으면서 자신들의 토지효용을 확대시키기 위하여 이미 도로로 개설되어 있었다고 민원을 제기하여 발단이 되었으나, 이들의 토지는 2004. 10. 7.부터 2006. 11. 29. 사이에 취득하였고, ○○중공업에서 도로를 개설한 2004. 8월 이후에 취득한 관계로 과거의 도로현황에 대하여 알지 못한다 할 것이다.

사. 민원인들이 인근 농민들이 주장하고 있는 도로가 만약 최근 몇 년 사이에 개설되어 있었더라도 이는 소유자의 동의 없이 불법으로 민원인들의 토지에 대한 경제적 가치 상승을 위해 도로가 필요한 민원인들이 임의로 개설한 것으로 이 또한 원상복구의 대상이 되어야 할 것이다. 민원인들인 농민들 일부는 현재 인근의 부동산중개사무실에 높은 가격으로 매물을 내놓고 원매자를 기다리고 있는 실정이다.

아.「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제33조제2항에 의하면, “개인의 대리인, 사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제31조 또는 제32조에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하고 있다. 다만, 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 돌이켜 이 사건을 보면 형질변경의 행위자는 ○○중공업으로서 청구인의 사용동의나 허락도 없이 임의로 도로를 개설하여 사용하였고, 그 후 이 사실을 알게 된 청구인이 원상복구를 강력히 요청하여 원상복구를 한 것이다.

자. 따라서 위 ○○중공업에서 원상복구를 제대로 하지 아니하였다면 피청구인은 그 행위자인 ○○중공업에 대하여 재차 원상복구를 명하여야 할 것이고, 청구인은 앞서 본바와 같이 해당업무(원상복구)에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 때에 해당되므로 이 사건 형질변경 행위에 대하여 처벌할 수 없고, 백보를 양보하여 청구인이 원상복구에 대하여 다소 감독을 게을리 하였다 하더라도 소유자인 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 공익의 행정목적을 달성하기 위한 점을 참작하더라도 청구인의 사익을 너무나 심대하게 제한하여 적량원칙을 벗어나므로 필요성의 원칙에 위반되고, 이상에서 본 이 사건 개발행위가 청구인의 자의에 의한 것이거나 사익을 위한 행위가 아닌 점 등 제반 정상을 참작하면 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈한 위법이 있다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

《본안 전 항변》

피청구인이 2009. 3. 20. 청구인에게 개발제한구역 내 무단형질변경에 대한 원상복구명령을 한 사항으로,「행정심판법」제18조제1항 및 제3항에서 행정심판은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기할 수 없다고 규정하고 있는바, 청구인의 이 사건 청구는 심판청구기간을 경과하였으므로 각하되어야 할 것이다.

《본안에 대한 답변》

가. 청구인의 소유토지에 포함된 농로 ○○6호선 아랫길(저수지길) 인근에 토지소유자들이 평소에 사용하던 사건토지가 청구인의 무단 성토로 현황도로가 폐쇄됨에 따라 피청구인에게 민원을 제기하였고, 피청구인은 이를 조사한 결과 사건토지를 무단성토 한 사실을 확인하고, 청구인에게 개발제한구역 내 위법행위에 대하여 계고처분을 하였다. 이에 청구인은 계고에 대한 이의신청(2009. 4. 9)을 하였고, 피청구인은 이에 대한 회신(2009. 4. 14)을 하였으며, 부산○○경찰서에 고발(2009. 5. 12)한 상황이다.

나.「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 규정에 의거 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 청구인이 ○○중공업(○○터널 공사업체)에게 이 사건토지를 사용토록 동의하였고, 공사 완료 시 무단성토(형질변경)하여 기존 현황도로를 폐쇄하도록 강요하였음을 행위자(이○○)와 청구인의 직원(김○○) 진술을 통하여 확인하였다.

다. 피청구인은 사건토지에 대하여 부산광역시(토지정보과)에 항공사진 판독 의뢰하여 1975년 전부터 현황도로로 사용하고 있음을 확인하였고, 또한 피청구인이 보낸 계고문서(2009. 3. 20)를 확인한 청구인은 2009. 4. 9. 피청구인에게 이의신청 한 사실을 볼 때, 청구인이 부산○○경찰서로부터 2009. 8. 15. 조사받으면서 비로소 이 사건 처분사실을 알았다는 것은 앞뒤가 맞지 않는 주장이라 할 것이다.

라. 따라서 청구인의 이 사건 청구는「행정심판법」제18조 규정에 의한 행정심판청구기간을 도과하였으므로 각하되어야 할 것이며, 만약 그렇지 않다면「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조를 위반한 것으로 이 사건 처분은 적법 타당하므로 청구인의 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 청구의 행정심판 적격여부

가. 관계법령

○「행정심판법」제3조 및 제18조

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 제30조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1972. 4. 6. 매매를 원인으로 사건토지를 취득하였다.

(나) 피청구인은 2009. 3. 20. 청구인에게 사건토지를 무단으로 형질변경(무단성토 : 약 0.5~1.7m, 면적 600㎡) 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하면서, 무단으로 형질변경 한 사항을 2009. 4. 20.까지 원상복구하기 바라며, 기한 내 이행하지 않을 경우 관계법규에 의거 의법 조치(고발, 행정대집행 등) 할 것임을 알려드린다는 내용을 첨부하였다.

(다) 피청구인은 2009. 4. 6. 부산광역시장에게 사건토지에 개설되어 있는 도로의 최초 발생시기 판독과 최초 항공사진 사본을 제공토록 요청하였다.

(라) 부산광역시장은 2009. 4. 7. 피청구인에게 1975년에 촬영된 항공사진 사본 1매를 제공하였다.

(마) 청구인은 2009. 4. 9. 피청구인에게 사건토지의 등산로는 도로가 아니고 지목이 임야인 개인 사유지이며, 일부 특정인들이 토지소유자의 동의 없이 개인의 유익을 위해 임의로 훼손하여 도로로 사용하여 높은 지가를 형성하게 하여 거래가 이루어지고 있으며, 계속하여 산지가 훼손되고 있는 부분을 금번을 계기로 원상으로 회복(도로→임야)한 것으로, 청구인은 토지소유자로서 임시도록 원상복구 조치가「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」의 목적에 부합되는 것으로 피청구인의 계고조치가 부당하므로 합리적인 판단을 해 주기 바란다는 내용으로 계고처분에 대한 이의신청을 하였다.

(바) 피청구인은 2009. 4. 14. 청구인에게 사건토지에 개설되어 있는 도로(항공사진 판독결과 1975년도 이전부터 발생된 현황도로)의 불법형질변경(무단성토) 건에 대하여 충분히 참고할 것이며, 이번 계고사항은「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조제1항의 규정에 의하여 허가나 신고를 득한 후 형질변경을 하여야 하나, 위 규정에서 정한 절차를 이행하지 아니하고 무단으로 형질변경(무단성토)을 하였기에 자진하여 원상복구토록 계고한 사항임을 알려 드린다는 내용으로 이의신청에 대한 회신을 하였다.

(사) 피청구인은 2009. 5. 12. 사건토지 소유자인 청구인을 개발제한구역 내 위법행위 사실을 이유로 부산○○경찰서에 고발 하였다.

(아) 청구인은 2009. 10. 13. 부산광역시행정심판위원회에 이 사건을 청구하였다.

(2) 살피건대, 「행정심판법」제3조제1항에 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.”고 되어 있고, 같은 법 제18조제1항·제3항에 의하면 행정심판은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하며, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다고 규정하고 있는바,

청구인은 피청구인으로부터 직접 이 사건 처분을 받은바 없고 다만, 부산○○경찰서에서 2009. 8. 15. 조사를 받으면서 비로소 피청구인의 이 사건 처분과 고발이 이루어진 사실을 알게 되었다고 주장하고 있으나, 피청구인이 2009. 3. 20. 청구인에게 이 사건 처분을 한 이후 2009. 4. 9. 피청구인에게 이 사건 처분에 대한 이의신청을 한 사실로 보아 청구인이 이 사건 처분을 인지한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는「행정심판법」제3조제1항 및 제18조제1항·제3항에 의하여 행정심판의 대상이 되지 아니하는 부적법한 청구라 할 것이다.