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피청구인이 2009. 10. 26. 청구인에 대하여 한 영업정지 2개월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」제4조, 제72조 및 제75조

○「식품위생법 시행규칙」제89조〔별표 23〕

1. 사건개요

청구인은 2007. 6. 7. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1033-44번지에 ‘◇◇’라는 상호의 식품제조가공업(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업자지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 부산지방식품의약품안전청장이 2009. 9. 24. 실시한 점검에서 청구인이 영업자가 아닌 자가 제조한 식품인 흑마늘을 발효숙성 흑마늘 추출액 제조에 사용한 사실이 점검반에게 적발되었고, 부산지방식품의약품안전청장이 2009. 9. 28. 위 적발사항을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2009. 10. 5. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 10. 21. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 10. 26. 청구인에게 영업자가 아닌 자가 제조한 식품을 제조에 사용(1차 위반) 하였다는 이유로 영업정지 2개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2009년부터 청구 외 (주)□□와 계약을 하여 흑마늘을 납품받아 “발효숙성 흑마늘 추출액”을 생산하고 있는데, 청구 외 (주)□□로부터 청구 외 ○○흑마늘영농조합법인(이하 ‘○○영농조합’이라 한다) 의 흑마늘에 대한 원산지증명원, 영업신고서, 품목제조보고서를 요청하였을 때 ○○영농조합을 관할하는 ○○시청 위생과에서 숙성제품은 영업신고 없이 제조가 가능하다는 답변을 들었다고 하였고, 피청구인이 ‘가공식품’에 대한 용어 정의를 식품공전에서 확인해 보니 ‘숙성식품은 가공식품에서 제외한다.’고 되어 있어 해당 흑마늘 제품을 사용하여 생산을 하게 되었는데 2009년 9월 흑마늘은 숙성이 아니라 가열제품으로 보아야 한다며 피청구인이 식품제조, 가공업영업신고가 없는 ○○영농조합의 무신고 제품을 사용한 것으로 부산지방식품의약품안전청장에게 적발되어 이 사건 처분을 받게 되었다.

나. 행정관청 공무원들의 식품공전의 해석이 상이하여 일어난 사건에 대한 처분을 제조회사에 모두 전가하는 것은 부당한 행정처분이라 할 것으로 이에 청구인은 흑마늘과 관련하여 특허청에서 발행한 발명특허출원서와 숙성과 가열에 대한 의미를 첨부하니 만약, 부산지방식품의약품안전청장의 해석이 맞는다면 현재 시중에 유통 판매되고 있는 “숙성”이라는 명칭을 사용하는 흑마늘 제품은 모두 위법이 되는 것이 아닌가 생각한다. 청구인은 식품의약품안전청장의 사이버상담결과 조회에서 “구체적인 사항은 해당 영업소 소재지의 신고 관청으로 문의”하라고 되어 있어 청구 외 ○○시청 위생과 담당자와 2009. 11. 5. 통화를 하였으며 그 결과 “통흑마늘은 누가 보아도 농산물로 보기 때문에 이런 형태로는 영업허가 및 제품보고를 받지 못하겠다.”라고 ○○영농조합에 말하였다고 하며, 청구 외 ○○시청에서는 현재도 통흑마늘은 농산품이고 깐흑마늘은 가공품으로 보고 있고 식품의약품안전청장은 위 두 가지 모두 가공품으로 보고 있어 그 해석이 상이하다 할 것이다.

다. 청구인은 현재 약 90종의 제품을 생산하면서 관계법령에 따라 원료 제조업체 영업신고증, 품목보고서, 시험성적서 등의 서류를 수령·보관하고 있으며, 제품을 제조함에 있어 식품공전, 식품첨가물공전 등을 이용하여 원료 하나하나 확인하면서 생산을 하고 있는데, 이 한 가지 OEM제품으로 인하여 청구인이 얼마만큼의 이윤을 추구하려고 무신고 제품을 사용하겠습니까? 청구인은 11년간 식품업에 종사하면서 안전한 먹을거리를 제공하겠다는 일념으로 현 업종을 영위하고 있으며, 나아가 국제적인 수출판로를 개척하여 현재 월 2컨테이너분의 주문과 신제품의 수출 가치를 기대하며 현재 시범운영으로 1컨테이너가 수출되고 두 번째 컨테이너 분을 생산하고 있는 상태인데, 이 사건 처분으로 2개월간 영업을 정지하라함은 회사를 폐업하라고 하는 것과 마찬가지이므로 부디 청구인의 모든 정황들을 참고하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2009. 9. 24. 부산식품의약품안전청장의 흑마늘제품 제조업소에 대한 위생관리실태 점검시에 사건업소가 2009. 1. 9.부터 2009. 9. 9.까지 청구 외 (주)□□에서 제안한 식품제조가공업 영영신고가 없는 ○○영농조합으로부터 총 7회에 걸쳐 흑마늘 8,260Kg을 납품받아 “발효숙성 흑마늘 추출액”을 총 16,497Kg을 생산하여 (주)◈◈ 및 ◉◉에 3,000Kg과 13,497Kg을 납품하고 나머지는 냉장고에 보관하다 적발되었다.

나. 청구인은 청구 외 (주)□□와 계약을 하면서 ○○영농조합의 영업신고서, 원산지증명원, 품목제조보고서를 요청하였으나 ○○영농조합을 관할하고 있는 ○○시청 위생과에서 숙성제품은 영업신고 없이도 가능하다는 답변을 들었다는 청구 외 (주)□□의 답변만 듣고 ‘○○영농조합’의 발효숙성 흑마늘 추출액을 사용한 것으로 이는 청구인이 무신고 제품을 사용하면 안 된다는 사실을 알고 있으면서도 이에 대하여 식품의 기준 및 규격을 제정하는 식품의약품안전청장이나 사건업소의 관할부서인 피청구인에게 직접 확인하지 않고 업체측의 주장만 듣고 무신고 제품을 사용한 사실은 명백하다 할 것이다.

다. 청구인은 행정관청이 숙성과 가열에 대한 해석이 상이하여 이 사건 처분을 받게 되었다고 주장하여, 피청구인이 청구인의 주장에 대하여 「식품위생법」 위반여부를 명확하게 판단하기 위하여 식품의약품안전청장(식품기준과장)에 문의를 하여 “흑마늘은 성상변화 등을 고려할 때 식품의약품안전청장이 고시한 “식품등의 기준 및 규격”의 제4. 규격 외 일반가공식품 중 기타가공품에 해당된다.”는 답변을 받은바 있으며, 기타가공품은 가공식품에 해당하므로 당연히 식품제조가공업 영업신고를 해야 한다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 정당하다 할 것이다.

라. 이 사건 처분으로 청구인의 경제적 손실이 불가피할 것으로 사료되나 청구인의 경제적 어려움으로 신청이 인용되어 진다면 타 업체에서도 청구인과 같은 위법을 저지르는 사례가 속출되어 법의 존엄성이 무시당하는 결과를 가져 올 수 있으며 법규의 정당한 적용으로 기대되는 법적 효과는 청구인이 입는 불이익에 비교하여 훨씬 크다 할 것이므로 엄중한 법의 잣대를 들이대어 두 번 다시 이런 위반행위를 하지 않도록 하여야 할 것이다.

마. 청구인은 피청구인이 제시한 숙성마늘 작업공정도가 청구인이 사용한 청구 외 (주)□□의 흑마늘 작업공정도와 맞지 않는다고 주장하나, 청구인이 제출한 청구 외 (주)□□의 공정도와 타사 흑마늘 작업공정도를 비교해 보면 건조와 일정 온도에서 발효, 숙성시키는 단계가 같이 포함되어 있어 큰 차이점은 없다. 또한 청구인은 ○○시청 위생과 담당자가 통흑마늘은 농산물이고 깐흑마늘은 가공품이라고 하였는데, 적발기관인 식품의약품안전청장은 두 가지 다 가공품이라 하는 행정기관의 판단자체가 맞지 않다고 주장하나, 청구인이 사용한 흑마늘은 통흑마늘이 아닌 깐흑마늘로 두 기관에서 “가공품”으로 동일하게 판단하고 있으므로 이 사건에 영향을 미친다고 할 수 없고, 피청구인이 기존에 제출한 증거자료를 보면 ○○영농조합에서 청구인에게 납품한 제품은 깐흑마늘 제품으로 ○○시장과 식품의약품안전청장이 모두 가공품으로 인정하고 있으므로 결과적으로 식품제조가공업영업 신고대상 제품이라 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 정당하므로 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」제4조, 제72조 및 제75조

○「식품위생법 시행규칙」제89조〔별표 23〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산지방식품의약품안전청장의 위반업소 알림 공문, 청구 외 이○○의 확인서, 흑마늘 원료수불 및 거래기록서, 식품의약품안전창장의 질의 회신, 처분사전통지서, 의견제출서, 식품제조가공업영업허가(신고)대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 6. 7. 부산광역시 ○○구 ○○동 1033-44번지에 ‘◇◇’라는 상호의 식품제조가공업 영업자지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 부산지방식품의약품안전청장이 2009. 9. 24. 실시한 점검에서 영업신고를 하지 아니한 자가 제조한 흑마늘을 사건업소에서 발효숙성 흑마늘 추출액 제조에 사용한 사실이 적발되었다.

(나) 부산지방식품의약품안전청장이 2009. 9. 28. 위 적발사항을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2009. 10. 5. 청구인에게 무신고 식품제조가공업자의 제품을 자사제품의 제조에 사용 하였다는 이유로 영업정지 2개월과 당해제품 폐기 행정처분을 위한 처분사전통지를 하였다.

(다) 청구인은 2009. 10. 21. 피청구인에게 2009년부터 (주)□□와 OEM계약을 체결하여 흑마늘을 납품받아 발효숙성 흑마늘 추출액을 생산하였는데 부산지방식품의약품안전청장이 단속을 하면서 흑마늘 추출액은 가열제품으로 보아야 하고, 식품제조가공업 영업신고가 없는 “○○흑마늘영농조합법인”의 제품을 사용하였다 하여 이 사건 처분을 받게 되었는데, 두 행정관청의 해석이 상이하며 식품공전 및 용어의 정의 등 광범위한 해석으로 인하여 발생한 사건의 처분을 제조회사에게 전가하는 것은 부당하며, 현재 해외판로를 개척하여 일본에 수출을 위한 주문을 받은 상태에서 이 사건 처분은 청구인에게 폐업을 하라는 것과 마찬가지이므로 부디 선처하여 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 10. 26. 청구인에게 영업자가 아닌 자가 제조한 식품을 제조에 사용 하였다는 이유로 영업정지 2개월 처분과 해당제품 폐기 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제4조, 제72조, 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 제1호사목에서 누구든지 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분 ·운반 또는 진열하여서는 아니 되며, 구청장은 영업을 하는 자가 이를 1차 위반하였을 경우에는 영업정지 2개월 처분과 해당 제품폐기 명령을 하도록 규정되어 있는바,

청구인은 ○○영농조합이 생산한 숙성제품을 사용하여 “발효숙성 흑마늘 추출액”을 생산하기 위하여 청구 외 (주)□□와 계약을 하면서 ○○영농조합을 관할하는 ○○시장으로부터 숙성제품은 영업신고 없이도 제조가 가능하다는 답변을 들었으며, 식품공전의 가공식품에 대한 해석이 기관마다 상이하여 청구인이 이 사건 처분 등을 받는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료에 의하면 ○○시장이나 적발기관인 식품의약품안전청장 모두 깐흑마늘은 가공품으로 인정하고 있으며 청구인이 사용한 흑마늘은 깐흑마늘이라 할 것이므로 이는 당연히 식품제조가공업 영업신고를 해야 할 것임에도, 청구인이 이를 이행하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조를 한 것은 명백하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다. 다만, 청구인이 흑마늘은 농산물로 가공식품이 아니므로 신고대상이 아니라는 청구 외 □□의 백○○ 말을 믿고 ○○영농조합으로부터 정상적인 원자재인줄 알고 사용한 점, 청구인이 제조한 발효숙성 흑마늘 추출액에 대한 국가공인식품위생기관인 청구 외 (주)○○분석연구원장으로부터 품질 및 위생 적합검사에서 적합 판정을 받은 점, 식품공전의 단서에서 처리과정중 위생상 위해 발생의 우려가 없고 식품의 상태를 관능으로 확인할 수 있도록 단순 처리한 숙성제품은 가공식품에서 제외한다고 규정되어 있는 점 등이 인정되어 청구인이 부산지방검찰청검사장으로부터 혐의 없음 처분을 받은 점 등을 감안하면, 피청구인이 이 건 처분을 통하여 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 심히 크다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 가혹하다 할 것이다.