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피청구인이 1997. 10. 15. 청구인에 대하여 한 건축물대장말소(멸실)처분은 이를 취소한다.

○ 「행정심판법」제3조제1항, 제18조제1항, 제3항, 제6항

○ 구「건축법」(법률 제5450호, 1997. 12. 13. 일부개정 전의 것) 제27조, 제29조,

○ 구 「건축법시행령」(대통령령 제15802호, 1998. 5. 23. 일부개전 전의 것) 제25조

○ 구「건축물대장의기재및관리등에관한규칙」(건설교통부령 제125호, 1997. 12. 5. 일부개정 이전의 것), 제9조

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 681-6 지상 건축물(이하 “사건건물”이라 한다)을 1982. 11. 26. 매수하여 건물 및 토지에 대하여 소유권을 취득하고, 1990년 ○○구 ◇◇골목 가로확장공사에 청구인의 토지 및 사건건물이 편입되고 잔여 토지 8.7㎡와 건축물 16.98㎡가 잔존하고 있음에도 1997. 10. 15. 사건건물 건축물대장이 말소되었음을 알게 되어 2009. 7. 31. 피청구인에게 사건건물의 건축물대장 말소 회복 신청을 하였으나 피청구인은 사건건물이 일부 존재하고 있으나 말소 된 건축물대장 상 건축물(목조 기와지붕)이 현재 건축물(블록조 스라브지붕)과 상이하므로 잔존 건물로 볼 수 없어 건축물 대장 말소 회복 거부처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건물은 1945년 광복 이전부터 실재한 건축물이며 1982. 11. 26 청구인이 매수하여 건물(토지)등기부 등본 등기 및 가옥대장에 등재된 적법한 건축물이며, 그간 여러 차례의 태풍, 특히 1984년 9월초 강풍과 폭우를 동반한 태풍의 내습으로 청구인의 건물(목조와가)이 지붕이 날아가고 벽도 무너지는 재해를 입었다.

나. 태풍피해는 천재지변에 의한 재해이므로 구조, 변경 및 대수선에 따른 행정절차는 면제되고, 신속한 재해복구를 촉구하는 부산시의 방침에 의거 건축물을 일부 수선하였다.

다. 1990. 4. 29. ○○구 ◇◇골목 가로확장공사에 사건건물이 거의 대부분 편입되고, 남은 잔여 건축물에 대하여 ○○구청의 승인공문에 의하여 2층은 철거하고 1층만 존치하였다.

라. 2009. 7. 28. 사건건물의 임대차 계약관계로 청구 외 임차 예정자가 열람한바, 건축물대장이 말소(멸실)되어 있음을 알게 되어 2009. 7. 31. 피청구인에게 건축물대장 정정등록을 신청하였으나, 1996. 1. 18.시행된 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제9조를 적용하지 않고 2007. 2. 1. 시행한 같은 규칙 제22조를 적용하여 말소 회복할 수 없다고 회시하였다. 따라서 청구제기 기간도 2009. 8. 5.자 피청구인이 건축물대장 말소회복 거부처분이 있은 날부터 기산하여야 한다.

마. 2009. 9. 1. 피청구인에게 청구인의 건축물에 관한 말소(멸실)관계 정보공개를 서면으로 신청하였으며, 또한 「공공기록물 관리에 관한 법률」에 의하면 건축물의 소유권 및 적법여부를 증명하는 건축물 대장류의 기재(작성, 변경, 수정, 말소 등) 및 관리에 관한 제반 업무서류는 준영구 보존임에도 피청구인은 문서보존기간의 경과로 폐기되어 공개가 불가하다는 회시를 받았다.

바. 철거, 멸실 등으로 인하여 건축물이 없어진 때에만 말소(멸실)가 가능함에도 본인이 매수한 후 철거하거나 멸실된 일이 없는 간선도로변의 상가건물을 말소(멸실)한 것은 행정착오로 생각되며 즉시 취소를 바란다. 또한 위의 규칙 제9조제4항에 의하면 건축물의 소유자에게 통지하여야 함에도 통지를 하지 아니하였다. 건축물대장 정리 및 정비요령의 3.건축물대장정리 하.말소(1)항에도 건축물의 멸실, 철거 여부 등을 확인 후 말소 사유 및 철거, 멸실 일자를 건축물대장에 기록토록 되어 있으며, 위의 요령 4.(건축물대장 정비) 가항(3)에 의하면 건축물대장의 내용을 변경하는 경우에는 변동사항란에 변동일자, 변동내역 및 원인을 기재하고 난 후 소유자에게 변경된 내역을 통보하도록 되어있다.

사. 피청구인은 건축물대장의 등재행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 될 수 없다고 주장하면서 대법원 96누5612 및 99두7777 판결을 인용하고 있으나, 이 판례는 과거의 건축법 제29조에 의하여 위임된 구 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(2007. 1. 16. 건설교통부령 제547호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 및 제8조에서 당해 건축물의 건축주 또는 소유자에게 그 건축물대장의 기재사항 중 명칭 등 건축물의 표시에 관한 사항의 변경에 대한 신청권을 부여하여 그 권리를 절차적으로 보장하고 있고, 건축물의 명칭은 건축물소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장상의 건축물 명칭변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 라고 판결한 서울행정법원 판례 등을 보아도 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로써 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 할 것이다. 특히, 헌법재판소는 건축물대장의 등재행위는 일반적으로 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미치는 바가 없지만, 건축물대장의 직권말소행위가 공권력의 행사에 해당하는지 여부를 최종적으로 판단하기 위해서는 구체적·개별적 사정으로 인하여 이 사건 직권말소행위가 청구인의 권리관계에 실질적으로 영향을 미치게 되는 예외적 상황이 인정 될 수 있는지 여부에 대해서 까지 검토해야 할 것이다.

아. 따라서 법, 시행령, 규칙, 처리요령 등 어디에도 철거, 멸실이 안되고 현재 존치되어 있는 건축물을 말소한 것은 위법 부당하므로 취소되어야 하며, 건축물의 현재상태로 건축물 표시사항을 변경 정리하여 주기를 청구한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 건축물대장은 건축물의 소유·이용 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 작성되는 것으로서 그 등재나 변경등재로 인해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 초래하는 것이 아니므로 ‘처분’이라 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 건축물대장 말소가 행정심판청구 및 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’이라 하더라도 심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못하므로 이 건 청구는 제기요건을 결하여 당연히 각하되어야 할 것이다.

나. 청구인은 사건건축물이 1963. 5. 8.이후부터 현존하고 있고, 그 소유 및 이용 상태 소명자료에 의하면 「건축법」제29조에 의한 건축물이라 할 것이므로 건축물대장이 생성되어야 한다고 주장하나, 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조제1항의 규정에 의하면 “구청장은 「건축법」제22조제2항에 의하여 건축물이 사용 승인된 내용에 따라 건축물 대장을 생성한다.”라고 규정되어 있으나 피청구인이 사건건축물에 대하여 사용 승인한 사실이 없으며, 사건건축물 또한 「건축법」규정에 따라 건축허가나 건축신고를 한 사실도 없다.

다. 「건축법」제29조는 “국가나 지방자치단체는 건축물을 건축하는 경우에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의하여야 한다.”라고 규정되어 있고, 공용건축물에 대한 특례가 적용되는 대상을 ‘국가나 지방자치단체’로 한정하고 있으며, 가사 청구인에게 위 특례조항이 적용된다 하여도 청구인은 허가권자인 피청구인에게 「건축법 시행령」제29조에 규정된 설계도면 및 관계서류를 제출하고 협의를 하여야 하나, 청구인과는 어떠한 협의를 한 사실이 없으므로 위 특례조항은 적용될 수 없다 할 것이고 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 관련법령에 따른 적법한 처분이라 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

라. 청구인은 피청구인이 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조의 규정에 따라 사건건축물의 건축물대장을 생성하여야 한다고 주장하나, 위 규정은 건축물대장의 생성절차에 대한 규정사항이지 청구인이 주장하는 바와 같이 사전에 이행하여야 할 적법한 절차 없이 단순히 건축물 공사를 완료한 자가 건축물대장생성 신청을 하였다 하여 신청을 받은 시장·군수·구청장이 건축물대장을 생성하여야 함을 의미하는 것이 아니라 할 것으로,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설부령 제507호, 1992. 6. 1. 제정) 부칙 제4조에서 “이 규칙 시행 당시의 건축물로서 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장 등에게 이 규칙에 의한 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 시장 등은 당해건축물이 건축(용도변경을 포함한다. 이하 같다)당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함한다. 이하 같다)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물 대장을 작성하여야 한다.”고 규정되어 있는바, 사건건축물은 「건축법」상 사용승인 된 사항, 공용건축물의 특례조항에 따라 협의한 사항 및 건축허가 사항 등 건축물대장생성 및 신청 시에 적용되는 법적근거가 전혀 없다 할 것이므로 피청구인이 이 건 신청을 수리해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「행정심판법」제3조제1항, 제18조제1항, 제3항, 제6항

○ 구「건축법」(법률 제5450호, 1997. 12. 13. 일부개정 전의 것)

제27조, 제29조,

○ 구 「건축법시행령」(대통령령 제15802호, 1998. 5. 23. 일부개전 전의 것)

제25조

○ 구「건축물대장의기재및관리등에관한규칙」(건설교통부령 제125호, 1997. 12. 5. 일부개정 이전의 것), 제9조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 보충 서면, 보충서면에 대한 답변서, 건축물 대장, 건축물대장 정정등록 신청, 건축물 대장 정정등록 신청에 대한 피청구인의 회신 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 사건건물은 1945년 광복 이전부터 실재한 건축물이며 1982. 11. 26. 청구인이 매수하였다.

(나) 2009. 7. 28. 사건건물의 임대차 계약관계로 청구 외 임차 예정자가 열람한바, 1990. 4. 29. ○○구 ◇◇골목 가로확장공사에 청구인의 토지 및 사건건물이 편입되고 잔여 토지 8.7㎡와 건축물 16.98㎡가 잔존하고 있음에도 1997. 10. 15. 사건건물 건축물대장이 말소건축물대장이 말소(멸실)되어 있음을 알게 되어 청구인이 2009. 7. 31. 피청구인에게 건축물대장 정정등록을 신청하였으나, 2009. 8. 5. 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제22조제3항을 적용하여 말소 회복할 수 없다고 회시하였다.

(2) 이 사건 청구의 행정심판적격 여부와 위법·부당 여부에 대하여 살펴본다.

(가) 먼저 본안 판단 전에, 피청구인은 건축물대장 정정등록 신청에 대한 회신이 「행정심판법」제3조제1항에 의한 처분으로 볼 수 없으며, 같은 법 제18조에 의한 심판청구기간이 도과하여 행정심판의 제기요건을 갖추지 못하였으므로 각하되어야 한다는 주장에 대하여 살펴보면,

건축물대장은 「건축법」 제38조에 근거하여 건축물의 소유·이용 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 작성되는 것으로서 원칙적으로 건축물대장은 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고 그 등재나 변경등재로 인하여 당해 건축물에 대한 실체법상의 권리관계에 어떠한 변동을 초래하는 것은 아니라는 대법원 판례(1998년)와 건축물 대장의 말소행위의 경우에도 원칙적으로 건축물 소유자의 관리관계에 영향을 미친다고 보기 어려워 처분이라고 할 수 없다는 대법원 판례(2001년)가 있는 반면, 2004년 헌법재판소에서는 이러한 건축물대장의 직권말소가 공권력의 행사에 해당하는지 여부를 최종적으로 판단하기 위해서는 구체적·개별적 사정으로 인하여 직권말소 행위가 청구인의 권리관계에 실질적으로 영향을 미치게 되는 예외적 상황이 인정될 수 있는지 여부에 대해서까지 검토되어야 한다고 하고 있어 처분의 개념을 점차 넓게 해석하고 있음을 알 수 있다. 따라서 말소회복을 구하는 청구인에 대한 피청구인의 건축물대장 정정등록 신청에 대한 불가 회신은 처분으로 넓게 보아 행정심판의 청구 대상이 될 수 있다고 보아야 할 것이다.

(나) 1990년~1991년 ◇◇병원 뒤 ◇◇골목 가로확장 공사 시 청구인 토지 및 건물이 일부 편입됨에 따라 기존 건축물을 전체 철거하지 않고 부분 철거하여 현재 잔여 건축물(1층, 블록조 스라브 지붕 16.98㎡)이 남아 있음은 의심할 여지가 없을 것이나,

가로확장 이전부터 건축물 대장에 등재된 지상2층 목조 기와지붕 연면적 59.90㎡와 현재의 건물은 구조, 지붕 등이 모두 일치하지 않고 있는 것은 관련 서류로써 명백하게 입증되고 있다. 따라서 구조와 지붕 등이 모두 일치하지 않는다는 것은 철거나 멸실에 의하여 건축물이 없어지고 새로 건축된 것으로 보아야 하며, 현존 건물에 대하여 건축물대장을 등재(생성)하려면 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조에 의거 「건축법」제22조에 의한 사용 승인을 받아 건축물대장 생성이 가능하다고 안내한 피청구인의 처분은 별론으로 하고, 「건축법 시행규칙」(건설교통부령 제125호, 1997. 12. 5. 일부개정 이전의 것) 제9조에서 건축물소유자는 철거·멸실 등으로 인하여 건축물이 없어진 때에는 말소 신청을 하여야 하고, 건축물의 소유자가 말소신청을 하지 않을 경우 직권으로 당해 건축물대장을 말소할 수 있다고 보아 사건건물의 건축물대장을 말소한 피청구인의 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.