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피청구인이 2009. 9. 14. 청구인에 대하여 한 과징금 35,386,000원 부과 처분은 이를 취소한다.

○「건설산업기본법」제29조 및 제82조

○「건설산업기본법 시행령」제7조〔별표 1〕 및 제80조〔별표 6〕

1. 사건개요

청구인은 2002. 3. 8. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 263-4번지에 ‘◇◇’이라는 상호의 전문건설업등록을 하여 운영하던 중, 청구인이 2008. 5. 16. 청구 외 ○○시장과 계약하고 2009. 6. 10. 준공한 “○○근린공원 상징 조형물 제작설치” 공사(이하 ‘조형물 설치공사’라 한다) 와 관련하여 청구 외 □□ 대표가 청구 외 ○○시장에게 민원을 제기하자 청구 외 ○○시장이 사실조사를 실시하고 2009. 7. 9. 피청구인에게 청구인이 「건설산업기본법」을 위반하여 일괄하도급을 하였다는 통보를 하였다. 이에 피청구인은 2009. 7. 13. 청구인에 대하여 재조사를 실시하고 2009. 7. 30. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 8. 19. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 9. 14. 청구인에게 건설공사의 하도급 제한 위반을 이유로 과징금 35,386,000원 부과 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2008. 5. 16. 청구 외 ○○시장과 ○○시 60주년 기념행사인 조형물 설치공사를 위하여 도급 표준계약을 체결하고 2008. 10. 16.과 2009. 6. 25. 2회에 걸쳐 시설공사변경 도급계약으로 2009. 6. 10. 조형물 설치공사를 완공한 사실이 있다. 그러나 청구인은 조형물 설치공사 계약 당시 설치 조형물의 성격을 하나의 예술작품으로 인정한 반면, 청구 외 ○○시장은 사전 준비한 공사도급표준계약서에 첨부한 보통 거래약관인 지방자치단체 공사계약일반조건의 주요내용인 하도급비율 및 하도급업체의 면허조건 등에 대한 일체 설명을 하지 않은 채 방대한 분량의 위 계약일반조건을 첨부한 계약서를 단순히 교부한 사실이 있고, 조형물 설치공사 현장의 지도·감독을 하던 청구 외 ○○시장의 직원도 조형물 설치공사에 대한 하도급 제한사항을 점검하거나 시정을 요구한 사실이 없어 청구인은 위 공사가 「건설산업기본법」상의 해당업종(금속구조물·창호공사업) 규정을 준수하여야 하는지 몰라 예술작품성에 중점을 두고 위 공사를 마무리하였다.

나. 조형물 설치공사의 감독관청인 청구 외 ○○시장은 당초 시방서와 계약 내역서에 존재하지도 않는 ① 내부사다리 설치, 모든 금속구조물용접검사 및 쇼트처리 공사, ② 라운드 구조물의 하부마감 자재를 당초 화강석 30밀리에서 알루미늄 씨트판넬로, 측면은 스테인레스 스틸에서 알루미늄 씨트판넬로 변경, ③ 파이프 구조물에 2m의 유리벽을 쌓고 수로부 콘트롤실 하부에 차단망을 설치하라는 등 약 250백만원 이상의 추가공사를 강요한 사실까지 있다.

다. 그럼에도, 피청구인이 청구 외 ○○시장의 요청에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분은 청구 외 ○○시장의 중과실 귀책사유가 있음에도 신뢰보호원칙 및 비례성의 원칙에 반하여 일방적, 행정편의주의적, 관료주의적 발상 등으로 인한 잘못된 행정처분으로 민주 법치행정의 근간을 흔드는 것이라 할 것이며, 청구인은 청구 외 ○○시장의 요구에 따라 약 2억5천만원 이상의 추가공사까지 하게 함으로써 청구인이 약 3억원 이상의 적자까지 감수한 사실 등을 감안하면 피청구인의 이 사건 처분은 너무 가혹하다 할 것이므로 취소되어야 할 것이다.

라. 피청구인이 2009. 7. 13. 청구인에게 전문건설업 일괄하도급 재조사에 따른 증빙자료를 제출하라고 하여 청구인이 소명자료를 2009. 7. 24. 청구 외 ○○시장에게 제출하였고 청구 외 ○○시장은 이를 피청구인에게 이송을 하자, 피청구인은 2009. 7. 30. 청구인에게 건설업 하도급제한 위반(일괄하도급)을 하였다 하여 행정처분에 대한 청문실시를 통지하면서 2009. 9. 12. 청구 외 ○○시장과 □□에 일괄하도급에 관한 의견(사실여부)을 조회하였고 이에 청구 외 ○○시장과 □□에서는 일괄하도급이 아니라는 내용을 피청구인에게 회신한 것으로 알고 있다. 청구인 역시 2009. 8. 19. 피청구인에게 청구인이 청구 외 □□에 조형물을 제작하게 한 것은 일괄도급이 아니라는 의견 제출을 하였음에도 피청구인은 청구인이 청구 외 □□에 조형물을 제작하게 한 것은 일괄하도급에는 해당하지 않으나 전문건설업 등록을 하지 않은 청구 외 □□에 하도급 한 사실이 있다며 행정처분서에는 분명하게 행정처분의 내용도 표기하지도 않은 채 이 사건 처분을 하였다.

마. 피청구인은 청구인에게 행정처분을 위한 사전통지를 하면서는 일괄하도급을 이유로 행정처분을 한다고 하였으나 실질적으로는 등록하지 않은 건설업체에 하도급을 하였다는 사유로 이 사건 처분을 한 것으로, 이는 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분의 원인에 대하여는 의견 제출의 기회도 주지 않은 채 이 사건 처분을 한 것으로 이는 절차상 하자가 명백하므로 무효라 할 것이며, 설사 피청구인이 2009. 7. 30. 청구인에게 한 청문실시 통보가 이 사건 처분에 있어서 절차상의 하자가 없다고 하더라도 청구인이 청구 외 □□에 제작 의뢰한 것은 조형예술품으로서 이는 「건설산업기본법」제8조에 따른 건설업의 종류에 해당하지 않으므로 건설업을 등록하지 않아도 제작이 가능하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 법리를 오해한 위법한 처분이라 할 것이므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 청구 외 ○○시장으로부터 조형물 설치공사 과정에서 청구인이 청구 외 □□에 총 공사금액 1,330,800천원 중 1,200,000천원을 일괄하도급 하였다는 통보 공문에 기초하여 피청구인이 「행정절차법」규정에 따라 사실조사 및 청문 등을 거쳐 조사를 한 결과 일괄하도급은 해당하지 아니하지만, 청구인이 「건설산업기본법」제29조제2항에서 규정한 건설업 면허를 등록하지 아니한 업체에 하도급을 한 사실이 명백하다고 판단하여 관련규정에 따라 이 사건 처분을 한 것으로 이는 적법하다 할 것이다.

나. 청구인은 조형물 설치공사가 하나의 예술작품으로 인정하여 「건설산업기본법」의 해당업종(금속구조물·창호공사업) 규정을 준수하여야 하는지 몰랐다고 주장하나, 같은 법 시행령 규정에서 각종 금속류로 구조물 및 공작물을 축조하거나 설치하는 공사는 이 법에서 정한 전문공사임이 명백하다 할 것이므로 이는 청구인이 법리를 오해한 것이라 할 것이다.

다. 청구인은 청구 외 ○○시장의 조형물 설치공사와 관련하여 건설업 면허를 등록하지 않은 청구 외 □□에 부분공사를 하도급을 한 사실에 대하여 인정하였고, 이는 관련법령을 위반한 것이 명백하므로 청구인이 주장하는 신뢰보호의 원칙 위반 내지 관료주의 발상 등으로 인한 잘못된 행정으로 이 사건 처분을 취소하여야 한다는 청구인의 주장은 법 상식에 맞지 않는 주장이며, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련법령과 행정절차를 준수한 적법·타당한 행정처분이라 할 것이다.

라. 청구인은 조형물 설치공사를 청구 외 □□에 하도급 한 사실과 피청구인이 청구인에게 이사건 처분 전에 의견제출 및 청문을 실시한 사실에 대하여는 이를 인정하고 달리 다툼이 없다 할 것이다. 피청구인이 청구인에게 의견제출 및 청문을 실시한 것은 청구인에게 하도급이 「건설산업기본법」에서 정한 불법하도급 사실여부에 대한 소명과 하도급 사실을 인정한다면, 당초 청구 외 ○○시장이 피청구인에게 통지한 일괄하도급을 인정할 것인지 아니면 부분하도급 인지를 소명할 수 있는 2개월 이상의 상당한 기간을 주었고, 청구인은 조형물 설치공사가 부분하도급임을 공사하도급계약서 및 은행의 송금확인서 등 증거 자료를 제출하면서 부분하도급임을 주장하였기에 피청구인은 이를 인정하여 이 사건 처분을 한 것으로 피청구인이 청구인에게 의견제출의 기회를 주지 않았다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 가사, 피청구인이 부분하도급에 대한 처분 전 의견제출 기회를 주지 않았다 하더라도 이미 모든 사실 관계에 따른 주장과 소명을 한 결과 부분하도급임을 청구인이 주장한 만큼 이는 「행정절차법」제21조제4항제3호 및 같은 법 제22조제4항에서 규정한 “명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 의견청취를 아니할 수 있다.”고 명시한 규정에 해당된다 할 것이며, 청구인이 공사한 조형물 설치공사는 분명히 「건설산업기본법」에서 정한 전문공사이므로 청구인의 주장은 모두 이유 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건설산업기본법」제29조 및 제82조

○「건설산업기본법 시행령」제7조〔별표 1〕 및 제80조〔별표 6〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 공사도급표준계약서, 공사하도급계약서,청구 외 ○○시장의 통보 공문, 청구 외 □□의 민원서류, 의견 제출서, 청문조서, 건설업 등록대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2002. 3. 8. 부산광역시 ○○구 ○○동 263-4번지에 ‘◇◇’이라는 상호의 건설업 등록을 하여 운영하던 중 2008. 5. 16. 청구 외 ○○시장과 “○○근린공원 상징 조형물 제작설치 공사” 계약을 하고 2009. 2. 27. 청구 외 □□ 대표 강○○와 하도급 계약을 체결하여 2009. 6. 10. 해도근린공원 상징 조형물 제작설치 공사를 준공하였다.

(나) 청구 외 ○○시장은 2009. 7. 2. 청구 외 □□ 대표 강○○로부터 청구인이 일괄하도급 한 “○○근린공원 상징 조형물 제작설치 공사”에 대한 미지급금과 추가공사비 지급에 대한 민원이 접수되었음을 청구인에게 알리고 2009. 7. 3.과 2009. 7. 7. 청구인으로부터 의견을 제출받은 뒤 2009. 7. 9. 피청구인에게 청구인이 “○○근린공원 상징 조형물 제작설치 공사”를 청구 외 □□ 대표 강○○에게 일괄 하도급을 실시하였다는 내용을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2009. 7. 30. 청구인에게 건설공사의 하도급제한 위반을 이유로 행정처분을 위한 청문통지를 하였고, 청구인은 2009. 8. 19. 피청구인에게 청구인의 해도근린공원 상징 조형물 제작설치 공사 시 부분공사를 하였던 청구 외 □□와 내부적으로 협의가 원활하지 못하여 가계약만 하고 본 계약을 하지 못하였는데, 청구 외 □□ 대표자가 ○○시장에게 미지급금 등과 관련하여 사실조회를 요청하여 불거진 사건으로 문제가 되었던 사항에 대하여는 양사간에 서로 협의가 되었고 청구 외 □□에서도 일괄 하도급이 아니었다는 점과 자신의 과오를 인정한 점 등으로 미루어 보아 청구인이 일괄하도급을 하지 아니한 것과 청구인이 위 공사로 다른 사람에게 피해를 주거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생하게 한 사실이 없는 점 등을 감안하여 선처하여 주기 바란다는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 9. 14. 청구인에게 건설공사의 하도급 제한 위반을 이유로 과징금 35,386,000원 부과 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건설산업기본법」제9조, 제29조 및 같은 법시행령 제31조, 같은 법 시행령 제7조〔별표 1〕에서 건설업을 영위하려는 자 중에서 각종 금속류로 구조물 및 공작물을 축조하거나 설치공사를 하고자 하는 자는 금속구조물·창호공사업 등록을 하여야 하며, 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없지만 1. 발주자가 공사의 품질이나 시공 상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우로서 건설공사에 관한 설계를 포함하여 건설공사를 도급받은 건설업자가 하도급 하는 경우와 2.도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급을 하는 것은 가능하며, 제2항 및 제4항 단서에 따라 하도급을 한 자는 이를 발주자에게 통보하여야 한다. 이 때 수급인이 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하려는 때에는 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하여야 하고, 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급 할 수 없으나, 다만 발주자가 공사의 품질이나 시공 상 능률의 제고를 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에만 하도급 할 수 있다고 규정하면서, 같은 법 제82조제2항, 제84조 및 같은 법 시행령 제80조〔별표 6〕에서 국토해양부장관은 건설업자가 제29조제1항부터 제4항까지의 규정에 의한 하도급제한을 위반하여 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업등록을 하지 아니한 자에게 하도급 한 때에는 6개월 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액이하의 과징금을 부과하되 위반행위의 동기·내용 및 회수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 등을 고려하여 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있도록 규정되어 있는바,

청구인이 청구 외 □□에 제작 의뢰한 것은 조형예술품으로서 「건설산업기본법」제8조에 따른 건설업의 종류에 해당되지 않으므로 건설업을 등록하지 않아도 제작이 가능하다 할 것이며, 또한, 피청구인은 청구인에게 일괄하도급을 하여 행정처분을 한다는 청문통지를 하고서는 행정처분을 할 때는 청구인이 전문건설업 등록을 하지 않은 업체에 하도급을 하였다는 사유로 이 사건 처분을 한 것으로 이는 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분의 원인에 대하여는 의견 제출의 기회도 주지 않은 위법한 처분이라고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 의견 제출서, 공사도급표준계약서, 공사하도급계약서 등 각종 증거자료에 의하면 청구인은 2008. 5. 16. 청구 외 ○○시장과 “○○근린공원 상징 조형물 제작·설치 공사”를 1,330,000,000원에 계약하였고, 이를 2009. 2. 27. 청구 외 □□와 “○○근린공원 상징 조형물 제작·설치 공사”를 1,200,000,000원에 공사 하도급 계약을 체결한 사실을 확인할 수 있으며, 이에 대하여 청구인도 피청구인이 실시한 청문에서 청구 외 □□에 일괄하도급을 한 것은 아니지만 청구 외 □□가 부분공사를 진행하였다고 진술한 점으로 보아 청구인이 「건설산업기본법」제9조에 따라 건설업 등록을 하지 않은 업체인 청구 외 □□와 공사 하도급을 한 사실은 명백하다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.