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피청구인이 2009. 12. 28. 청구인에 대하여 한 보육시설정원감축처분은 이를 취소한다.

○「영유아보육법」제19조, 제36조 및 제45조

○「영유아보육법 시행규칙」제10조 [별표 2], 제11조 및 제38조 [별표 9]

1. 사건개요

부산광역시 ○○구 ○○동 1076-11번지 ○○교회 부속 ◇◇어린이집(이하 “사건어린이집”이라 한다)은 1998. 4. 23. 피청구인에게 민간보육시설 인가를 받고, 2006. 12. 21. 사건어린이집 대표자를 청구인으로 변경신고 하였다. 이후 피청구인은 2009. 11. 24. 사건어린이집에 대한 정기지도점검을 실시하였으며, 점검결과 사건어린이집 시설의 장인 김○○(이하 “시설의 장”이라 한다)가 보육교사 김◎◎(이하 “해당 보육교사”라 한다)의 인건비를 지급하면서 쌍방간 이면계약을 체결하여 2007. 1월부터 2008. 12월까지 2년간 2호봉 상당의 금액을 매월 현금으로 다시 시설의 장 통장으로 되돌려 받아 인건비(보조금)를 유용한 사실을 확인함에 따라 2009. 11. 30. 청구인에게 청문실시 통지를 하였고, 2009. 12. 15. 시설의 장으로부터 의견서를 제출받아 2009. 12. 28. 청구인에 대하여 보육시설정원감축처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2006. 8월 주방도우미 및 운전보조로 해당 보육교사를 채용하였고, 처음에는 아르바이트로 일을 하게 되었으며, 2007. 1월 정교사가 필요하여 정교사로 근무를 시작하게 되었다. 처음 임면보고를 할 당시(2006. 11월)에는 1호봉으로 보고를 하였는데, 해당보육교사의 경력을 알고 보니 오래전에 어린이집에서 일하였던 경험이 있어 호봉을 인정받을 수 없을까 하여 알아본 결과, 과거 국가에서 지원하던 새마을유치원에서 근무한 이력을 확인하였다. 지금은 폐업되었지만 관할이었던 ○○도 ○○군청에 문의하여 호봉인정을 위한 서류를 준비하였고, 심의결과 당시 어린이집 활동사진 등 여러 가지 문서들을 증빙하여 근무하였던 사실이 인정되어 ○○도 ○○군청에서 4호봉을 인정해 주었다. 그리하여 2007. 1월에는 5호봉 교사로 일을 하게 된 것이다.

나. 해당 보육교사는 시설의 장이 호봉을 인정받을 수 있도록 베풀어 준 마음이 고마웠던지 아니면 당시 사건어린이집의 열악한 사정을 알고 있었기에 2호봉 정도의 금액인 6~8만원을 사건어린이집에서 필요한 물품구입 하는데 도움이 되었으면 하는 의미에서 매달 일정금액 지원하여 주었다. 시설의 장은 해당 보육교사로부터 2007. 1월부터 2008. 12월까지 도움 아닌 도움을 받아 필요한 물품을 구입하는데 위 금원을 지출하였으며, 개인용도의 부정한 내용으로는 사용하지 않았다. 만약, 개인용도로 사용하였다면 해당 보육교사는 문제 제기를 하였을 것이다. 2009년부터는 어린이집 형편이 나아져, 해당 보육교사에게 이제부터는 도움을 주지 않아도 된다하였고, 전혀 돈을 받지 않았다. 그리고 사정도 좋아지고 보육아동의 모집도 늘어나게 되어 지금까지 해당 보육교사로부터 2년 가까이 도와준 금액을 계산하여 2009. 9. 18. 해당 보육교사의 통장으로 180만원을 돌려주었다. 해당 보육교사는 돈을 받지 않으려고 하였지만 청구인은 해당 보육교사의 열정과 사랑에 감사하여 다시 돈을 돌려 준 것이다.

다. 해당 보육교사로부터 받았던 금액을 별도 장부에 기재하였거나 서류로 정리해 놓지 않아 증빙할 수는 없으나, 이를 이유로 피청구인은 사건어린이집에서 보조금을 유용하였다 하여 이 사건 처분을 받는 것은 사실관계를 오인한 것이다. 사건어린이집을 운영하면서 절대로 보조금을 유용하지 않았으며, 다만 잘못이 있다면 해당 보육교사로부터 받은 기부금에 대한 사용처를 따로 기재하지 않은 잘못은 있다. 그 사유는 사비를 털어 당시 어려운 환경에서 교재와 교구들을 살 때 현금으로 받아 한꺼번에 물품을 구매하였기에 별도로 사용처를 남겨놓지 못한 것이다. 이 사건 처분으로 도리어 보육아동을 위한 마음으로 도움을 준 해당 보육교사에게 누가 되지 않을까 더 염려스럽다.

라. 청구인의 사건어린이집은 2004. 1월 ○○교회의 직영인 ◇◇어린이집으로부터 출발하였다. 교회직영이었던지라 어린이집의 형편은 ○○지역의 230여개 보육시설 가운데 가장 열악하고 어려운 환경이었다. ○○교회를 비롯하여 많은 교사들이 신앙심으로 헌신적인 열정과 사랑이 지금의 ○○어린이집을 만들었다. 당시의 열악한 환경 속에서 사건어린이집을 잘 운영해 보려고 하였던 청구인과 교사의 열정이 일부 행정상의 미숙으로 사건어린이집의 보육아동과 교사 및 관계자에게 문제를 안겨주지 않았나 생각한다.

마. 사건어린이집은 현재 6명의 교직원과 30여명의 보육아동으로 이루어져 있다. 이 사건 처분이 존속된다면 보육아동에게 악영향을 미칠 것이다. 지금까지 아무 일도 없이 어려운 지역주민의 보육아동을 맡아 열심히 일을 하면서 최선을 다하였는데, 이 사건 정원감축처분으로 겪을 고통은 사건어린이집의 모든 교사와 보육아동에게 영향을 끼치고 있다. 이 사건 처분으로 인한 보육아동의 어려움으로 발생될 손해와 손실로 청구인에게 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이 너무나 확실하다. 위 사항을 종합하면 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건어린이집 대표자이고 ○○교회 목사로 사건어린이집 시설의 장과는 부부관계에 있다. 피청구인은 2009. 11. 24. 사건어린이집 점검 시 해당 보육교사의 인건비(정부보조금 80%, 자부담 20%)를 포함하여 매월 호봉대로 해당 보육교사의 통장에 입금하고, 쌍방 간에 이면계약을 체결하여 2007년부터 2008년까지 2년간 2호봉 상당을 매월 현금으로 되돌려 받아 보조금을 유용한 사실이 있음을 사건어린이집 시설의 장과 해당 보육교사의 진술을 통하여 확인하였다. 피청구인은 행정처분에 앞서 청문을 실시하였으나, 청구인이 위반사실을 부인하는 취지의 의견서를 제출함에 따라 피청구인은 참고인 등을 대상으로 위반사실을 재조사한 결과, 위반내용이 명백하여「영유아보육법」제45조 및 같은 법 시행규칙 제38조 규정을 근거로 하여 보육시설 6개월 이내 운영정지 처분에 갈음하는 보육시설정원 30% 감축처분을 하였다.

나. 사건어린이집에 대한 정기 지도점검 당시 시설의 장과 해당 보육교사가 작성한 진술서에 따르면, 시설의 장은 해당 보육교사가 지난 경력을 되찾게 되어 인건비가 인상되자 그 당시 사건어린이집 형편으로는 호봉 높은 보육교사를 쓰는 것이 부담이 되어 이사회의 의견으로 해당 보육교사를 내보내야 할 형편에 놓이게 되어 해당 보육교사와 시설의 장 쌍방이 합의하여 2호봉 상당액의 인건비를 덜 받는 것으로 근로계약을 체결하고, 2007년부터 2008년까지 2년간 2호봉 상당액을 현금으로 돌려받았다고 진술하였다. 또한 시설의 장은 지도점검으로 위반사실이 확인된 2009. 11. 24. 피청구인을 방문하여 자신의 위법한 행위를 자인하며 자신의 위법행위를 청구인은 모르며, 만약 이 사실이 알려지게 되면 ○○교회 목회에 상당한 지장을 주므로 시설운영정지처분만은 하지 말아달라며 눈물로 선처를 호소하였다.

다. 그리고 해당 보육교사가 기부금 명목으로 인건비의 일부를 시설의 장에게 내놓았다고 주장하나, 이는 사건 초기에 전혀 언급되지 않았던 내용으로 행정절차가 진행하는 과정에서 위반사실을 모르던 청구인이 문제해결을 위해 전면에 나서면서 말을 바꾼 것에 불과하다. 피청구인이 참고인을 대상으로 조사한 결과 2009. 8. 4. 보육교사 일반직무교육에서 해당 보육교사 옆자리에 앉아 서로 대화를 나누었던 ○○구 □□어린이집 ○○○교사의 진술에 따르면, 해당 보육교사는 취업 후 자신이 근무하는 사건어린이집에서 인건비를 호봉대로 받지 못하고 있다고 하소연 하였다고 하였고, 2009. 9. 3. ○○농원(음식점)에서 열린 ○○구 공법인보육시설 월례회와 2009. 9. 8. ▣▣1동에서 열린 ○○구 공법인보육시설 자체교육 시 ○○구공법인분과회장과 부산광역시보육시설연합회장이 ○○구에 인건비를 제대로 지급하지 않는 어린이집이 있다는 소문이 있으니 빠른 시일 내에 문제를 해결하라고 권고하자 그 자리에서 시설의 장이 “과거에는 자신이 운영하는 어린이집에서 보육교사 인건비를 제대로 지급하지 않은 적이 있지만 지금은 그런 사실이 없다.”고 발언한 사실이 있음을 볼 때, 청구인의 주장은 사실과 다르다.

라. 시설의 장은 2009. 11. 24. 지도점검 시 해당 보육교사로부터 돌려받은 현금은 다른데 사용하지 않고 시설의 장 개인 통장에 보관했다가 2009. 9. 18. 해당 보육교사의 통장으로 180만원을 돌려주었다고 진술한 바 있고(개인통장을 확인하고자 하였으나 청구인이 그 당시 갖고 있지 않다고 하였음), 「보육시설 재무회계규칙」에 따르면, 어린이집의 모든 수입은 세입으로 하고 모든 지출은 세출로 하여야 하며 세입과 세출은 모두 예산에 계상하여야 하나, 사건어린이집의 2007. ~ 2008. 현금출납부를 확인한 결과 시설의 장으로부터 돌려받은 현금이 시설회계에 여입된 사실과 어린이집 물품을 구매하기 위해 지출된 사실도 없었다.

마. 2009. 9. 3. ○○구 공법인보육시설 월례회와 2009. 9. 8. ○○구 공법인보육시설 자체교육 시 인건비를 호봉대로 지급하지 않는 시설에 대한 문제가 제기되고, ○○구 공법인보육시설 임원단이 사건어린이집을 방문하여 문제해결을 종용하자 시설의 장은 그동안의 보조금 유용사실을 무마하기 위하여 2009. 9. 18. 2년간 받은 180만원을 해당 보육교사의 통장에 입금하였다. 이처럼 위반사실이 공론화되지 않았더라면 시설의 장이 해당 보육교사로부터 받은 금액 180만원을 결코 돌려주지 않았을 것이다.

바. 청구인과 사건어린이집 시설의 장은 위반사실 적발 후 수차례 자신이 고의로 저지른 위반행위는 아니지만 결과적으로는 보조금을 유용한 사실임을 인정하고 시설의 장 자격정지처분은 달게 받겠으나, 시설운영정지처분은 현직 교사들과 보육하고 있는 아동들, 그리고 운영법인인 ○○교회에 끼칠 악영향이 너무 크므로 다른 처분으로 변경해 달라고 간곡히 요청하였고, 이에 피청구인은 처분당시 사건어린이집의 보육아동 현원이 32명이므로 보육아동과 현직 교사에게 피해를 주지 않는 범위에서 처분하고자 「영유아보육법」제45조제2항에 따라 시설운영정지처분에 갈음하여 정원감축 30%(48명→34명) 처분을 한 것이다. 이 사건 처분은 사건어린이집을 이용하는 보육아동과 교사에게 피해가 가지 않도록 피청구인이 할 수 있는 최대한의 배려와 심사숙고를 거쳐 이루어진 것으로 결코 지나치다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법한 절차와 근거에 따라 이루어진 정당한 처분이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「영유아보육법」제19조, 제36조 및 제45조

○「영유아보육법 시행규칙」제10조 [별표 2], 제11조 및 제38조 [별표 9]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 사건어린이집 시설의 장 확인서, 처분사전통지서, 청문조서, 행정처분 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1998. 4. 23. 부산광역시 ○○구 ○○동 1076-11번지에서 ○○교회 부속 ‘◇◇어린이집’이라는 상호의 민간보육시설(보육정원 : 48명, 시설의 장 : 김○○)을 피청구인으로부터 인가 받아 운영하고 있다.

(나) 피청구인은 2009. 11. 24. 사건어린이집에 대한 보조금(인건비) 집행내역 등 전반에 대한 실태조사를 하여 보조금(보육교사 인건비) 유용사실을 확인하고, 사건어린이집 시설의 장과 해당 보육교사로부터 진술서를 징구하였다.

(다) 피청구인은 2009. 11. 30. 청구인에게 위 위반사실을 근거로 ①보육시설 운영정지(6개월 이내)와 ② 보육시설의 장 자격정지(3개월 이내) 처분을 하겠다는 내용으로 청문실시 통지를 하였다.

(라) 청구인은 2009. 12. 15. 청문에 참석하여 ‘해당 보육교사가 시설의 장에게 2년간 2호봉 상당을 현금으로 되돌려 준 것은 보조금 유용이 아니라 해당 보육교사 본인이 자의로 어린이집 운영을 위해 기부한 것으로, 단지 기부나 어떤 형태로 서류로 정리해 놓지 못해 발생한 일이니 선처를 바란다.’는 내용으로 의견을 제출하였다.

(마) 피청구인은 2009. 12. 16. ○○어린이집 시설의 장 ○○○진술서 확보(문서), ○○○어린이집 보육교사 ○○○진술(전화통화), 기타 보조금 정산보고서 및 회계서류 등을 재조사 하였고, 2009. 12. 28. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「영유아보육법」제17조, 제19조, 같은 법 시행규칙 제10조 [별표2] 및 제11조에 의하면, 보육시설에는 보육시설종사자를 두어야 하며, 시장·군수·구청장은 보육시설종사자의 권익보장과 근로여건 개선을 위하여 보육시설종사자의 임면과 경력 등에 관한 사항을 관리하여야 하고, 보육시설의 장은 보육시설종사자의 임면사항을 14일 이내에 시장·군수·구청장에게 보고하여야 하며, 보육시설종사자 임면사항을 보고받은 시장·군수·구청장은 신원조회 등을 통하여 보육시설종사자가 결격사유에 해당되는지 여부를 확인하도록 되어 있고, 임면권자는 보육시설종사자 결원시 1월 이내에 보육시설종사자를 채용하도록 되어 있다. 그리고「영유아보육법」제36조, 제40조 및 제45조, 같은 법 시행규칙 제38조 [별표 9]에서는 국가 또는 지방자치단체는 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사 포함) 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영경비, 보육시설종사자의 복지증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하며, 보육시설의 설치·운영자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 1차 위반일 경우 6월 이내 시설운영 정지를 명할 수 있으며, 시설운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 보육시설을 이용하는 영아 또는 장애아에게 심한 불편을 줄 우려가 있는 때에는 시설운영정지 처분에 갈음하여 보육시설 정원의 감축 또는 아동모집의 정지 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있는바,

청구인은 해당 보육교사가 사건어린이집 시설의 장에게 어린이집 운영에 필요한 물품을 구입하는데 도움이 되었으면 하는 마음에서 2년간 2호봉 상당을 기부금 명목으로 지원하여 준 것으로 시설의 장 개인용도로 사용하지 않고 어린이집 운영에 필요한 물품을 구입하는데 사용하였으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장하고 있다.

사건어린이집 시설의 장이 작성한 진술서에 ‘해당 보육교사와 계약서를 작성하고 어린이집 사정이 좋아지면 다시 돌려주겠다고 하였다. 이사회에서 호봉 낮은 교사와 높은 교사의 비율을 조정하여 채용하라는 권고에 따라 해당보육교사와 함께 일할 욕심으로 해당 보육교사에게 5호봉을 지급하고 2호봉을 다시 현금으로 받았다.’고 기록되어 있고, 해당 보육교사도 ‘2007년부터 2008년까지 인건비에서 일부 6~7만원(2호봉 정도)을 시설의 장에게 드렸다.’고 진술하고 있음을 확인할 수 있다. 그리고 피청구인이 인건비(보조금)에 대한 재조사 시 확보한 증거자료, 사건어린이집 현금출납부, 통장 사본 등 각종 증거자료를 볼 때, 사건어린이집 시설의 장이 해당 보육교사의 인건비를 2007. 1월부터 2008. 12월까지 보조금 지원액과 자부담을 포함하여 지급기준대로 해당 보육교사의 통장에 입금하고, 시설의 장이 해당 보육교사와 별도의 계약서를 작성하여 매월 2호봉 상당을 현금으로 되돌려 받은 사실은 인정된다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.