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피청구인이 2008. 5. 1. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2004. 12. 22. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 93-18번지에서 “◇◇”라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계신고를 하여 운영하던 중, 청구인이 2008. 2. 11. 23:00경부터 사건업소의 종업원에게 유흥접객행위를 하게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 2. 22. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라, 피청구인은 2008. 2. 25. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 2008. 3. 13. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 피청구인은 2008. 5. 1. 청구인에게 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2008. 2. 11. 23:00경 술에 만취된 남녀 1쌍이 사건업소에 와서 맥주 3병과 안주를 시켜놓고 계속해서 노래를 부르게 해달라고 하였고, 만취된 남자손님은 음정, 박자도 맞지 않게 부르면서 노래가 잘 되지 않는다고 노래반주기를 주먹으로 쳐서 굉음을 내고해서 청구인이 이를 저지하자 시비가 되어 약 2시간 동안 욕설을 하고 맥주잔과 맥주병을 던지는 등 계속해서 난동을 부리고 옆 손님에게 시비를 거는 등 감당할 수가 없어 청구인이 경찰에 신고를 하게 되었던 것이다.

나. 남자손님은 경찰에서 진술을 하면서 사건업소의 서빙 종업원인 성○○과 동석작배를 한 사실이 없음에도 본인의 기물파손 행위를 무마하기 위하여 허위로 진술을 하였던 것이고, 성○○은 위반행위에 대해 없는 사실이라고 하였으나, 담당 경찰관이 윽박질러 맥주를 받아 마신 것으로 진술한 것으로, 이를 이유로 이 건 처분을 받게 되었다.

다. 청구인은 업소의 기물파손 피해를 입은 피해자였으며, 신고자의 의도된 신고에 의해 위반사실이 인정되는 등 이 건 처분은 청구인에게 가혹하고, 그동안 한차례도 위반사항 없이 모범적으로 운영해 왔으며, 청구인은 사건업소를 운영하여 얻은 수입으로 주거지에서 중학교 3학년인 아들을 혼자서 양육해 오고 있으며, 사건업소에는 유흥접객원을 두지 않고, 추억의 음악을 좋아하는 단골손님 위주로 겨우 운영되고 있는데 영업정지 1월을 받게 되면 사건업소의 신뢰성과 연속성이 없게 되어 영업을 다시 시작하기 어렵게 되어 생계를 이어갈 수 없게 될 것이다.

라. 청구인이 의도적으로 준수사항을 위반한 것이 아니라, 보복성 허위신고에 의해 불합리하게 인정된 점 등과 위와 정상관계를 참작할 때 이 건 처분으로 얻고자 하는 공익의 목적보다 청구인이 입게 되는 불이익이 더욱 크다 할 것이므로 재량권을 남용한 처분으로서 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건업소는 일반음식점 영업자로서 일반음식점 영업자는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객영업 행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 2008. 2. 11. 23:00경 사건업소에 손님으로 온 김○○을 상대로 여 종업원을 동석하게 하여 양주 1병, 맥주 3병 도합 150,000원 상당을 나누어 마시게 한 위반사항으로 ○○경찰서 ○○순찰지구대 소속 경찰관에게 적발되었던 것이다.

나. 청구인이 피청구인에게 제출한 의견서에 위반사항에 대하여 부인을 하여, 피청구인이 ○○경찰서장에게 조사결과에 대하여 재조회한 결과 ○○경찰서 수사과에서 조사결과 그 위반 사항이 인정되어 이 사건에 대하여 2008. 4. 25. 부산지방검찰청으로 기소송치한 점, 청구인의 경찰적발 당시 청구인의 확인서에도 종업원인 성○○을 동석시켜 술을 마시게 한 사실을 인정하고 있는 점 등을 볼 때, 청구인이 유흥접객영업을 하지 않았다는 주장은 설득력이 없으며 행정처분을 면탈하기 위한 주장이라 할 것이다.

다. 따라서 영업자로서 준수하여야 할 의무를 지키지 아니한 사실로 이 건 처분을 하였던 것이고, 청구인의 주장을 인용한다면 타 업소에도 영향이 미쳐 행정의 실효성 확보가 무너지고 법적 기능을 상실하게 될 것으로 이 건 처분은 적법한 처분이므로 이 건 처분을 취소하라는 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서, 청구인의 확인서, 처분사전통지서, 청구인의 의견서 및 영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2004. 12. 22. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 93-18번지에서 “◇◇”라는 상호의 일반음식점을 영업자 신고를 하여 운영하였다.

(나) 청구인이 2008. 2. 11. 23:00경부터 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(다) 부산○○경찰서장이 2008. 2. 22. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 “2008. 2. 11. 22:00경에 사건업소에 손님으로 온 김○○(남)을 상대로 여종업원 성○○을 동석시켜 양주 1병, 맥주 3병 도합 150,000원 상당을 나누어 마시게 한 업태위반을 하였다.”라는 위반업소 적발보고서를 첨부하였다.

(라) 피청구인은 2008. 2. 25. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 3. 13. 피청구인에게 “위반 사항을 부인하며 경찰서에 재조사 의뢰 및 경찰 재조사 결과에 따라 조치를 받겠다.”라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 5. 1. 청구인에게 청구인의 사건업소에 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13], 5.식품접객영업자의 준수사항, 타목 (1), 제53조 [별표 15], Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제14호 가목 (1) 등을 보면 “단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 경우” 1차 위반 시 영업정지 1월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

피청구인은 청구인이 피청구인에게 제출한 의견서 등에서 위반사항을 부인하고 있어서 부산○○경찰서장에게 사건업소의 위반사항에 대한 수사결과를 조회하였고, 부산○○경찰서장은 피청구인에게 청구인은 사건업소에서 손님인 김○○을 상대로 양주 1병, 맥주 3병 등 150,000원 상당을 판매하면서 유흥접객원인 성○○을 동석하게 한 유흥접객행위가 인정되어 2008. 4. 25. 부산지방검찰청으로 사건을 송치하였다 라는 통보를 한 점 등을 볼 때 청구인은 사건업소의 종업원으로 하여금 유흥접객행위를 하게 한 사실이 인정된다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법함은 없다 할 것이다.

식품위생법령에서 영업자의 준수사항으로 일반음식점영업자는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 할 수 없도록 규정하고 있고, 이를 위반한 때에는 행정제재처분을 하도록 규정하고 있으므로 청구인은 유흥접객원을 고용하여 사건업소에서 유흥접객행위를 하게 하였던 것은 사건업소의 영업자의 지위로서 영업자준수사항을 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이다.

그러나 청구인은 2004. 12. 22. 사건업소의 지위를 승계한 이후 동종의 위반전력이 없는 점, 청구인은 사건업소를 영위하여 생계를 이어가고 있는 점 및 청구인이 직접 경찰에 신고를 하여 이 사건에 이르게 된 점 등을 고려해 볼 때 피청구인이 이 건 처분으로 공익을 실현하고자 하는 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것이므로 피청구인이 한 이 건 처분은 청구인에게 다소 가혹한 처분이라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.