분야별 정보

피청구인이 2008. 5. 22. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2005. 3. 7. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 608-12번지에서 “◇◇”이라는 상호의 단란주점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 청구인이 2008. 4. 25. 01:30경 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 같은 날 부산○○경찰서장이 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라, 피청구인은 2008. 5. 7. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 2008. 5. 15. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 피청구인은 2008. 5. 22. 청구인에게 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다는 이유로 영업정지 2월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건당일 청구인은 손님이 없어 집에서 쉬고 있었고, 청구인의 누나와 친구 한명이 사건업소를 보고 있었는데 그 친구가 맥주 한잔하자고 다른 친구 2명에게 전화를 하여 오게 하였으며, 자정 무렵에 맥주 2병과 안주를 주문하여 마시던 중 새벽 1시경에 택시기사인 친구가 손님이 없어 영업을 그만한다는 전화가 있어 그 친구에게 배가 고프니 올 때 김밥을 사가지고 오라고 하여 김밥을 먹었고, 김밥 값으로 소위 훌라라는 카드게임을 하여 내기로 하자는 제의가 있어 훌라를 하게 되었는데 약 20분 후에 도박혐의로 단속되었던 것이다.

나. 판돈이라고 나온 돈이 모두 87,000원 이었고 김밥 값을 제외하니 고작 74,000원 밖에 되지 않았으며, 단속 나온 경찰관도 도박이라고 하기에는 너무 심한지 신고를 받고 출동하였으니 상사에게 보고를 하여야 하니 사실 대로 보고하면 벌금 등의 처분이 없을 것이라고 하여 대수롭게 생각하지 않았던 것이다.

다. 피청구인은 청구인에게 업소내 도박 장소를 제공하였다 하지만 새벽 1시가 넘어 저녁식사를 못한 손님이 김 밥값 내기 오락으로 판돈이 몇 만원에 불과한 것을 도박이라고 하여 이 건 처분하는 것은 너무 가혹한 처분이라 할 것이고, 검찰에서도 일행에게 벌금이나 다른 어떠한 처벌도 현재까지 없는 상태임을 미루어 볼 때 이 사건은 도박으로 처분함이 타당하지 않다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 업소내에서 도박장소를 제공하였다 하여 한 이 건 처분은 재량권을 남용한 처분으로 취소되어야 할 것이며, 행정심판 재결시까지 그 집행을 정지하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 박○○(영업주와 동업관계)의 자인서에 “2008. 4. 25. 01:30경 사건업소에서 김○○,김◎◎, 박○○이 놀러와서 도박을 하다가 경찰에게 적발된 사실이 있으며, 영업자 준수사항을 위반한 것으로 선처를 바란다.”라고 도박 사실과 영업자 준수사항 위반에 대한 사실에 대하여 자인하고 있고, 부산○○경찰서 ○○지구대의 단속적발 공문 범죄사실서에 “트럼프 카드 52매를 이용하여 승자에게 1등은 500원, 2등은 1,000원을 승자에게 지불하는 방식으로 일명 ‘훌라’ 도박을 15회에 결쳐 도금 88,000천원 상당의 도박을 한 것이다. 피의자는 트럼프 카드 52매 및 모포를 제공하여 도박행위를 조장하면서 9,000원의 일명 ’대라‘를 받음으로서 동액상당의 이득을 취득하여 개장하고”로 기술되어 있는 바, 도박의 횟수와 영업주의 대라를 받음으로서 이득을 취한 점 등으로 미루어 볼 때 단순한 김밥 값 내기 훌라가 아닌 도박행위라 할 것이다.

나. 이 사건의 도박행위가 단순오락에 불과하다고 하지만, 형법상 도박죄의 보호 법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면 「풍속영업의 규제에 관한 법률」및「식품위생법」에서는 선량한 미풍양속을 해하고 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속 보존 및 청소년 보호를 위한 것으로 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위에 대하여 한 행정처분이 처벌가치가 없다고 판단하기 어렵다.(대전지법 2003. 9.23, 2003노 1540) 고 판시하고 있다.

다. 청구인은 ‘업소내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란 행위를 방지’하여야 하는 영업자 준수사항을 인지하고 있음에도 불구하고 「식품위생법 시행규칙」제42조 〔별표13〕제5호 다목의 규정을 위반하여 식품접객업자로서의 책임을 다하지 못한 청구인에게 관련법령에 의거 한 이 건 처분은 적법하다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서, 청구인의 사촌누나 자인서, 처분사전통지서, 청구인의 의견제출서 및 영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2005. 3. 7. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 608-12번지에서 “◇◇”이라는 상호의 단란주점을 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하였다.

(나) 청구인이 2008. 4. 25. 01:30경 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(다) 부산○○경찰서장이 2008. 4. 25. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 “사건업소의 실제운영은 제가 하고 있으며, 2008. 4. 25. 01:30경 사건업소에 김○○, 김◎◎, 박○○ 등 3명이 놀러 와서 도박(일명 훌라)을 하다가 적발된 사실이 있다”라는 청구인의 사촌누나인 박○○의 자인서를 첨부하였다.

(라) 피청구인은 2008. 5. 7. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 5. 15. 피청구인에게 “사건당시 사건업소를 운영하던 박○○(청구인의 누나) 친분이 있는 손님 3명이 김밥을 주문하여 먹고 김 밥값을 지불하기 위해서 1등 500원, 2등 1,000원으로 하는 소위 훌라라는 게임을 20분정도 하다가 적발되었으나, 앞으로 위반사항이 없도록 할 것이므로 선처바람”이라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 5. 22. 청구인에게 사건업소에서 손님이 도박행위를 하는 것을 방조하였다는 이유로 영업정지 2월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표13] 제5호, 다목, 같은 법 시행령 제53조 [별표15〕Ⅱ.개별기준, 3.식품접객업, 제14호 가목. (2) 등을 보면 “업소내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

위 인정사실에 의하면 부산○○경찰서 ○○지구대장의 단속보고서, 적발당시 사건업소를 영위한 청구인의 사촌누나인 박○○의 자인서, 범죄사실 조서 등에 의하면 사건업소내에서 20008. 4. 25. 01:00부터 같은 날 01:30경까지 트럼프 카드로 1등은 500원, 2등은 1,000원을 승자에게 지불하는 방식으로 일명 훌라 라는 카드게임을 15회에 걸쳐 88,000원 상당의 도박을 하는 것을 방조하였다 하여 적발된 사실에 대하여는 당사자간 다툼이 없다.

그러나 이 사건에 이르게 된 위반정도에 대하여 보면, 판돈이 88,000원에 불과하고 그 일부를 김밥 값으로 지불한 점, 청구인은 2005. 3. 7. 사건업소의 지위를 승계한 이후 동종의 위반전력이 없어 상습적으로 카드게임을 하게 하는 것으로는 보이지 않는 점 등을 볼 때, 이 사건은 도박이라 보기보다 일시적인 오락에 불과하여 위법성이 없다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.