분야별 정보

피청구인이 2008. 5. 30. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조 및 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

1. 사건개요

청구인은 2008. 1. 10. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산90-1번지(임야, 6,721㎡, 자연녹지지역, 제1종일반주거지역, 이하 “이 건 신청지”라 한다)상에 노유자시설의 건축(노유자시설, 지하 1층, 지상 4층, 대지면적 3,930㎡, 건축면적 643,62㎡, 연면적 1,997.92㎡)을 위한 건축허가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 이 건 신청에서 의제처리 신청한 개발행위(토지형질변경)허가신청에 대하여 2008. 5. 22. ○○구 도시계획위원회의 자문을 거쳐「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조, 같은 법 시행령 제56조 및「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 의하여 이 건 신청지가 인근 개발지보다 높은 곳으로서 개발로 인한 주변환경 및 미관 훼손, 높은 경사도로 인한 재해발생 우려, 진출입로(○○로 밑 도로) 노폭 협소에 따른 교통혼잡 등으로 인한 주민 및 학생들의 불편 초래 등을 이유로 불허가 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사회복지법인으로서 2005. 1. 19. 부산광역시장으로부터 기본재산처분허가를 받아 부산광역시 ○○구 ○○동 98-5번지 토지 및 건물 일체를 매각하고 그 매각대금으로 이 건 신청지를 매수하고, 피청구인에게 이 건 신청을 하였으나, 피청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조, 같은 법 시행령 제56조 및 「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 의하여 이 건 신청지가 인근 개발지보다 높은 곳으로서 개발로 인한 주변환경 및 미관 훼손, 높은 경사도로 인한 재해발생 우려, 진출입로(○○로 밑 도로) 노폭 협소에 따른 교통혼잡 등으로 인한 주민 및 학생들의 불편 초래 등을 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

나. 피청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조, 같은 법 시행령 제56조 및「부산광역시 도시계획 조례」제22조를 근거로 하여 주변환경 및 미관 훼손을 주장하나, 이 건 신청지 건축부지의 계획고는 해발 66.5m, 반경 200m이내에 있는 ○○고등학교는 해발 64.4m, ◇◇ 골프연습장은 해발 65.7m로서 인근에 있는 개발지와 고도가 비슷하며, ◇◇골프연습장의 건축부지는 해발 63.5m~89.5m이므로 이 건 신청지가 높은 곳이 아니며 개발로 인하여 주변 환경 및 미관을 훼손하지 않고 이 건 신청지를 형질변경하여 건축을 하더라도 주변환경이나 미관을 크게 해칠 우려가 없다. 청구인은 피청구인의 보완요구에 따라 산림의 과도한 훼손을 방지하고 절토 및 성토를 최소화하여 인근 자연과의 조화를 도모하는 방향으로 두 차례에 걸쳐 건축계획을 보완함으로 인하여 건축물이 주변환경과 친화적으로 설계되었음은 물론, 인공적인 옹벽 등이 노출되지 않도록 조경 및 대체산림을 조성하여 미관상으로는 흠이 없으며, 주변 환경과의 조화를 해치지도 않는다. 특히 이 건 신청지에 있는 자연림들이 소나무 재선충에 감염되어 현재 상당량의 나무를 벌목하였고, 아직 벌목하지 않은 나머지 나무들 대부분도 피청구인이 벌목 예정으로 있어 이 건 신청지에 청구인이 건축을 하면서 대체산림을 조성하고 조경을 하는 것이 오히려 미관을 더 좋게 만드는 결과가 된다.

다. 피청구인은 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호 및 제8호를 근거로 높은 경사도로 인한 재해발생 우려를 주장하나, 이 건 신청지 상 건축부지의 구간별 평균 경사도는 31.55%이며, 최대 경사도는 32.44%로서 위 도시계획조례에서 정한 경사도 허가기준에 위배되지 않는다. 또한 청구인은 전문가의 검토, 설계를 거쳐 절토부의 구배를 완만하게 처리하여 법면에 안정을 기하고 성토부는 충분한 다짐과 옹벽 및 석축을 설치하여 부지 내에 충분한 배수로를 설치하는 방법으로 재해발생의 위험이 없도록 안전하게 설계하였는데, 피청구인이 객관적이고 합리적인 근거 제시도 없이 막연히 “재해발생의 우려가 있다”고 판단하고 있어 이는 부적법하다. 피청구인은 진출입로(○○로 밑 도로) 노폭 협소에 따른 교통혼잡 등으로 인한 주민 및 학생들의 불편초래를 주장하나, 이 건 신청지로 향하는 도로는 폭 8미터의 왕복 2차로 도로로서 주로 ○○고등학교 학생 및 교직원 약 1,500명이 통학로로 이용하고 있고, 청구인이 건축하려는 사회복지시설의 경우 그 이용자가 ○○고등학교의 학생 및 교직원 수에 비하여 훨씬 적은 인원일 뿐만 아니라 위 학교의 등·하교 시간대와 사회복지시설 이용자들의 출입시간대가 다르므로 교통혼잡의 우려가 미미하거나 없다.

라. 위 진출입로 중 청구인 소유 토지 266㎡가 무단편입된 채 도로로 사용되고 있음에도 불구하고 청구인은 주민들 및 학생들의 이용편의를 위하여 이를 무상으로 허용하고 있는 마당에 청구인이 건축할 사회복지시설 이용자들이 이 건 출입로를 통행하는 것이 다른 주민들 및 학생들의 통행에 불편을 준다는 이유로 이 건 처분을 하는 것은 형평의 원리나 신의원칙에도 맞지 않는다. 청구인이 건축하고자 하는 시설물은 비영리사회복지시설로서 지역주민들의 삶의 질 향상에도 크게 기여할 수 있는 시설이다. 특히 이 건 신청지가 위치한 ○○동 인근에는 복지관이 전혀 없는 실정이어서 명확하지 않은 사유로 건축허가신청을 거부하는 것은 공익에도 반하는 것으로 이 건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2006. 7. 13. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산90-1번지에 총 부지 6,480㎡, 건축면적 643.95㎡, 지하 1층, 지상 4층의 노유자시설을 건축하기 위한 도시계획시설시설 결정입안 제안을 하였고, 2006. 7. 25. 피청구인이 도시계획시설(사회복지시설)결정 제안에 따른 의견협의를 실시한 결과, 2006. 7. 27. ○○동에서 주민들의 반대의견이 있다는 회신이 있었고, 2006. 8. 18. 피청구인 건축과에서도 자연녹지지역에는 개발을 최소화하는 것이 바람직하다는 의견과 ○○고등학교 통학로를 이용함에 따른 집단민원이 예상되므로 민원해소와 관련하여 전문가의 의견수렴 등의 조치가 필요하다는 의견이 있었다. 2006. 9. 6. 청구인은 위 도시계획시설 결정 제안을 취하한 후 2007. 7. 26. 부산광역시 ○○구 ○○동 산90-1번지에 대지면적을 6,287㎡, 건축면적을 643.62㎡로 하는 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2007. 8. 21. 실무종합심의회를 거쳐 최대경사도의 초과로 토지형질변경이 불가한 지역임을 2007. 8. 28. 회신하였으며, 청구인은 2007. 8. 29. 피청구인에게 취하원을 제출하였다. 2008. 1. 10. 청구인이 대지면적을 4,731㎡로 하여 이 건 신청을 하여 피청구인이 실무종합심의회를 실시하고 보완 사항을 요청하였으며, 2008. 1. 18. 및 2008. 1. 29. 이 건 사회복지시설의 건축을 반대하는 의견 및 집회가 있었다. 청구인은 보완사항을 이행하면서 일부 급경사지를 제외시켜 신청부지 면적을 4,284㎡로 축소하여 2008. 3. 13. 피청구인에게 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 산지의 형질변경으로 발생되는 절·성토 경사면의 수평투영면적 산출서 첨부 및 산지관리법 시행령의 관계규정에 따른 5미터 이내의 분묘연고자의 동의서 첨부 등이 보완되어야 함을 청구인에게 회신하였다. 2008. 4. 21. 청구인은 분묘 부분의 토지를 제외하여 신청면적을 3,930㎡로 하는 계획을 피청구인에게 제출하였으나, 2008. 5. 22. ○○구 도시계획위원회의 자문 결과 이 건 신청은 개발로 인한 주변 환경 및 미관 훼손 우려와 높은 경사도로 인한 재해발생 우려로 불가로 통보됨에 따라 피청구인은 2008. 5. 30. 청구인에게 이 건 처분을 한 것이다.

나. 청구인은 이 건 신청지가 인근 개발지보다 높은 곳이 아니며 ◇◇골프연습장 건축부지의 해발고도보다 더 높지않다고 주장하나, ◇◇골프연습장은 인근 주거군과 연속적으로 접하고 있어 인근 개발지보다 높다고 볼 수 없어 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조제1항에 해당하지 않고 이 건 신청지는 기존 형성된 주거군과 약 60m 이상 이격된 상태이며, 이 건 신청지와 접한 부지에 이미 조성된 개발지는 존재하지 않는다. 또한, ○○고등학교는 도시계획시설로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항에 따른 개발행위허가의 대상이 아니다. 청구인은 주변환경 및 미관을 고려하여 수차례 건축허가신청을 변경한 것이 아니라 피청구인의 보완요청으로 두 차례 보완 조치하여 신청서류를 제출한 것으로 이는 허가조건에 부적합한 내용을 반복적인 설계변경을 통하여 무리하게 허가를 받으려고 하였던 것이다.

다. 이 건 신청지 건축부지의 구간별 평균 경사도는 31.55%이고, 최대 경사도는 32.44%로서 도시계획조례에서 정한 경사도 허가기준에 위배되지 않는다고 주장하나, 이 건 신청지는 최대 경사도로 인하여 개발행위 불허가 처리한 지역을 허가기준에 맞추기 위하여 당초 부지이용계획을 무시하고 무리한 부지조성을 계획하여 허가를 받으려고 한 것으로, 재해발생 등의 우려가 있는 곳이다. 청구인은 부지 내 신설되는 도로 옹벽구조물에 대한 구조검토서나 토질의 지반상태 등의 사전조사없이 건축설계사를 통해 설계만 하여 신청하였으며, 피청구인은 관계 전문가로 구성된 ○○구 도시계획위원회 자문 결과로 지형상 높은 경사도로 인하여 옹벽 구조물 최대 높이가 14m로 설치계획이 되어 있어 재해발생 우려가 예상된다고 판단하였으며 막연히 재해발생의 우려로 불허가한 것이 아니다.

라. 청구인은 이 건 신청이 허가되어도 교통혼잡의 우려가 없다고 주장하나, 이 건 신청지에 진입하려면, ○○로 밑 도로 폭 4m의 이면도로를 통하여만 진입이 가능하고 이 도로는 현재 ○○고등학교의 진입로 및 인근 지역주민들의 등산로로서 그 규모에 비해 도로이용자가 다양하고 지속적이므로 교통혼잡이 예상되고 공사로 인한 소음·분진으로 학교 운영에 불편을 초래할 수 있다. 이 건 신청과 관련하여 수차례의 반대민원이 발생하였고, 주변환경 보존 및 재해예방에 대한 공익성과 비교컨대 현 상태로 토지를 보존하는 것이 공익성의 확보가 더 크다고 할 것이다. 피청구인은 관계법률에서 정한 기준 및 절차에 따라 적법하게 검토·자문 등 관련 절차를 이행하여 청구인에게 이 건 처분을 한 것으로 이 건 처분에 위법·부당함이 없다 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조 및 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가신청서, 이 건 처분서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 피신청인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산90-1번지에 노유자시설을 건축하기 위하여 도시계획시설(사회복지시설) 결정 입안제안 및 건축허가 신청을 하고, 취하원을 제출한 사례가 있다.

(나) 청구인은 2008. 1. 10. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산90-1번지에 노유자시설 대지면적 4,731㎡ 건축면적 643.62㎡의 건축허가를 신청하였다.

(다) 피청구인은 2008. 1. 11. 실무종합심의회를 거쳐 산지전용 및 형질변경과 관련하여 청구인의 건축허가 신청에 대하여 두 차례 보완을 요구하였다.

(라) 청구인은 이 건 신청과 관련하여 2008. 3. 13. 대지면적을 4,284㎡로 하여 보완하여 제출하고, 2008. 4. 21. 대지면적을 3,930㎡로 하여 건축계획을 보완하여 제출하였으며, 피청구인은 2008. 5. 22. 부산광역시 ○○구 도시계획위원회의 자문을 거쳐 인근 개발지보다 높은 곳으로서 개발로 인한 주변환경 및 미관 훼손, 높은 경사도로 인한 재해발생 우려, 진출입로인 ○○로 밑 도로의 노폭 협소에 따른 교통혼잡으로 인한 주민 및 학생들의 불편 초래 등의 사유로 2008. 5. 30. 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」 제11조에 “건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제5항에 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며,…3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 규정에 의한 개발행위허가”라고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항에 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항에 “법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 별표 1과 같다. [별표 1]의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것, 라. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고,… (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 …생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것.”라고 규정하면서, 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조에 “영 별표 1 제1호의 규정에 의한 개발행위허가기준은 다음 각 호와 같다. 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다) 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)”이라고 규정하고 있다.

한편, 청구인은 이 건 신청지에 대하여 인근 지역보다 높지 않다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 자료에 의하면 이 건 신청지는 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조에서 규정하고 있는 등고선·표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳에 해당하여 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있고, 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되는 지역에 해당한다 할 것이며, 이 건 신청지의 진입로인 ○○로 밑 도로 폭 4m는 ○○고등학교의 통학로 및 인근주민의 등산로로 이용되고 있어 이 건 신청이 허가된다면 교통사고 및 교통혼잡 등을 유발할 우려가 크다 할 수 있으므로 피청구인이 ○○구 도시계획위원회의 자문을 거쳐 이 건 처분을 한 것은 인정된다 할 것이다.

토지의 형질변경을 수반하는 건축물 허가와 관련한 판례에 의하면 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조제1항의 규정에 의한 건축허가와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조제1항제4호 및 제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1] 제1호가목 (3), 라목 (1), (2)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)”라고 판시하고 있는 바, 피청구인이 이 건 신청에서 개발행위(토지형질변경)허가신청에 대하여 ○○구 도시계획위원회의 자문을 거쳐 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.