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피청구인이 2008. 6. 27. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○ 「식품위생법」제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2005. 10. 11. 부산광역시 ○○구 ○○동 128-29번지에서 “◇◇”이라는 상호의 휴게음식점(다방, 이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위를 승계하여 운영하던 중 2008. 5. 11. 22:30경 ~ 5. 12. 03:00경 사건업소에서 영업장내 도박을 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 5. 19. 위 적발사항을 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2008. 5. 28. 처분사전통지를 하고, 2008. 6. 16. 청구인의 의견을 제출받아 2008. 6. 27. 영업장 내 도박(1차 위반)을 이유로 청구인에게 영업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건업소는 청구인의 신변관계로 청구 외 오○○(청구인의 딸)이 영업을 하고 있는 업소로 사건 당일은 토요일로 모처럼 청구 외 오○○의 남편(사위)과 호형호제하는 두 사람이 ○○동 공구상가에 공구매입 건으로 왔다가 저녁식사를 하게 되었다. 식사 후 내일이 일요일이니 술 한 잔을 하자며 세 사람이 술값내기 훌라게임을 하게 되었는데, 사건업소에 가끔 오는 여자손님이 같이 어울리게 되었다. 청구 외 오○○의 남편과 호형호제하는 두 사람이 장난삼아 술값내기를 한 것이라 도박행위를 하였다는 것에 수긍할 수 없다.

나. 청구 외 오○○이 사건 당일 12시쯤 되어서 피곤하여 잠이 들었다가 갑자기 소란스러워 일어나보니 경찰 두 명이 와서 사건업소 문을 잠갔는지 여부에 대하여 조사하고, 여러 가지 상황으로 볼 때 도박이라고 하기에는 억울할 것이나 신고가 들어온 것이라 어쩔 수 없는 것이니 구청 담당자에게 잘 이야기해보라고 하였다. 그러나 하소연할 데가 없어 행정심판청구를 하게 되었다. 요즈음은 워낙 불경기라 장사가 무척 힘이 들고 청구 외 오○○은 남편이 2년째 휴직상태에 있으며 아직 공부하고 있는 자녀가 2명이 있다. 이 건 처분은 너무 억울하니 선처를 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건 당시 청구 외 오○○의 남편과 호형호제하는 두 사람이 술값내기 속칭 훌라게임을 하다가 청구인의 업소에 들린 여자손님이 같이 어울려 4명이 하게 되었고, 그 당시 사건업소 문을 잠그지 않았는데 그 상태로 도박행위라고 하는 것에 대하여 수긍을 할 수 없으며 억울하다고 주장하나, 사건 당시 도박을 한 시간이 밤 10시 30분부터 익일 새벽 3시까지인 점, 판돈이 청구 외 김○○ 173,000원, 오○○ 63,000원, 김○○ 18,000원, 이○○ 7,000원 등 도합 261,000원인 점, 특히 김○○은 일정한 직업 없이 가사에 종사하며 지체장애 4급으로 생활하고, 2005년도에는 도박행위로 벌금 100만원을 선고받은 전력이 있는 자이며, 청구 외 오○○의 남편과 친구 1명은 ◎◎시 소재 회사원이고, 다른 친구 1명은 ◎◎시 일원에서 일일잡급직 노동일을 하는 등 이들의 직업 등을 고려하면, 이 건은 단순히 술값내기 훌라게임을 한 것이라 보기 어렵다.

나. 부산○○경찰서의 범죄인지보고 내용을 보면, 이 사건은 부산○○경찰서 ○○지구대 소속 경찰에게 현장에서 단속된 사건이고, 당시 훌라게임을 하고 있던 4명이 모두 연행되어 조사를 받은 결과 청구 외 오○○의 남편과 그의 친구 2명은 범죄행위(도박) 일체를 시인하였고, 여자 손님은 범행 일부를 부인하였으나, 단속한 경찰관들의 수사보고서 및 피의자들의 상호 진술 및 그 정황으로 보아 그 행위가 인정된다고 하고 있으므로 사건업소에서 도박 기타 사행행위 풍기문란행위를 방지하여야 하는 식품접객영업자 등의 준수사항을 지키지 않은 것으로 판단되며, 이 건과 관련하여 부산○○경찰서에서는 2008. 5. 29. 청구인을 포함하여 불구속 기소의견으로 사건을 검찰에 송치하였음을 유선으로 확인하였다. 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지는 않는다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두 5972 판결) 할 것이고, 금후 이러한 업소 내 도박행위의 차단을 위하여도 엄중 처벌이 필요하므로 청구인은 업소 내 도박행위의 묵인에 대한 책임을 면할 수 없다 할 것이어서 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「식품위생법」제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 식품접객업영업신고대장, 법규위반업소 적발통보서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2005. 10. 11. 부산광역시 ○○구 ○○동 128-29번지에서 “◇◇”이라는 상호의 휴게음식점을 영업자 지위를 승계하고 있었다.

(나) 청구인은 2008. 5. 11. 22:30경 ~ 5. 12. 03:00경 사건업소에서 영업장내 도박을 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 5. 19. 위 적발사항을 피청구인에게 통보하였다.

(다) 피청구인이 2008. 5. 28. 청구인에게 영업장내 도박에 대하여 영업정지 2월 처분의 처분사전통지를 하자, 청구인은 2008. 6. 16. 청구인이 작성한 의견제출서에서 사건 당일 청구 외 오○○의 남편이 직장 동료와 함께 차를 마시다가 술값내기 훌라게임을 한 것으로 이들은 호형호제하는 사이로서 이는 도박이 아니니 선처를 바란다는 내용의 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 6. 27. 영업장 내 도박(1차 위반)을 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제42조의 [별표 13] 5. 식품접객영업자의 준수사항 다목, 제53조의 [별표 15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가. (2)에서 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

청구인의 청구서 및 답변서 등 각종 증거자료에 의하면, 사건업소에서 청구 외 오○○의 남편을 포함한 4명이 2008. 5. 11. 22:30 ~ 5. 12. 03:00경까지 판돈 261,000원의 소위 훌라게임을 한 것은 도박행위에 해당한다 할 것이고, 이를 방조한 청구인의 책임은 면할 수 없다 할 것이다.

그러나, 청구인이 사건업소를 운영해 오면서 동종의 위법 전력이 없는 점, 판돈으로 보아 도박의 정도에 정상을 참작할 수 있는 점, 청구인이 경제적으로 어려운 형편에 있는 점 등을 고려해 볼 때 피청구인이 이 건 처분으로 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 손해가 크다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 이 건 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.