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피청구인이 2008. 9. 22. 청구인에 대하여 한 영업정지 15일 처분은 이를 취소한다.

○ 「식품위생법」 제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조〔별표 13〕 및 제53조 〔별표 15〕

1. 사건개요

청구인은 2006. 8. 17. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 724-5번지에 ‘◇◇’이라는 상호의 유흥주점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계한 후 운영하던 중, 2008. 8. 24. 21:25경 사건업소 앞에서 호객행위를 하고, 사건업소내에 유통기한이 경과된 식품이 보관 중이던 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 위 적발사실을 2008. 8. 26. 피청구인에게 통보하자, 피청구인은 2008. 9. 1. 청구인에게 처분사전 통지를 하고 2008. 9. 11. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 2008. 9. 22. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위(1차 위반)를 이유로 영업정지 15일 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건업소의 명의상 대표자이며, 실제영업은 청구 외 양○○가 2008. 4. 14.부터 사건업소 건물을 임대하여 영업을 하고 있었고, 청구 외 양○○는 평소 호객행위를 하여서는 아니된다는 것을 잘 알고 있기에 사건업소 주변의 경쟁업체들이 호객담당자를 고용하여 호객행위를 하여도 사건업소에서는 호객담당자를 고용하거나 한 사실도 없어 청구인만 반사적으로 영업손실을 입고 있어 호객행위는 없어져야 한다고 생각하고 있었으며, 사건업소 주변에는 유흥업소가 밀집되어 있어 언제 단속이 나올지 모르는 실정으로 단속에 적발되면 며칠씩 영업을 할 수 없게 되어 엄청난 손실이 발생한다는 것을 잘 알고 있었기에 종업원에게도 일체의 호객행위를 하지 않도록 수시로 교육을 하였다.

나. 청구 외 양○○는 2008. 9. 23. 21:15분경 경찰관에게 호객행위를 하였다 하여 적발된 사실이 있으나, 이는 청구 외 양○○가 호객행위를 한 사실이 없음에도 사실관계에 대한 착오내지 오해로 인한 것으로, 사건당일 청구 외 양○○는 현금을 입금하기 위하여 가게를 나오던 중 만난 손님을 사건업소 개업 당시 찾아온 손님으로 오인하여 사건업소로 가자고 인사를 건네고 손님과 함께 사건업소에 들어간 것으로 이는 사건업소의 주인으로서 업소를 방문한 손님에 대한 응대행위라 할 것이다. 만약, 호객행위를 하고자 하였으면 종업원을 시키거나 일당 도우미를 고용하지 업소 주인이 직접 호객행위를 할 이유도 없으며 청구 외 양○○는 유흥업소를 영업한 경험도 없고 호객행위를 한 경험도 없으며, 청구 외 양○○희의 왼쪽 눈이 “좌안 망막정막폐쇄”라는 병명으로 주변의 사물을 정확하게 판단하는 시력이 정상인에 미치지 못하여 사건당일 단속나온 경찰관을 예전에 방문한 손님과 인상착의가 너무 비슷하여 오인한 것뿐이지 호객행위를 한 것은 아니다 할 것이다.

다. 사건당일 경찰관은 청구 외 양○○가 호객행위를 하였다면 사건업소를 조사하던 중 주방에 있던 오뎅이 유통기한이 경과하였다고 적발하였으나, 사건업소는 맥주와 양주를 주로 판매하기 때문에 오뎅으로 안주를 만들지 않으며, 보관 중이던 오뎅은 종업원들이 먹기 위해 보관중인 것임에도 식품위생법 위반으로 적발하는 것은 억울하다.

라. 청구 외 양○○는 적발당일 경찰관이 일방적으로 작성한 조서에 적시한 위법행위와 사실관계 등이 사실과 다르고 너무 억울하여 날인 거부를 하였으며, 호객행위를 하지 않아 경찰서에 출두하여 조사를 받을 때도 호객행위에 대해서는 결코 인정할 수 없다고 진술하였음에도 부산지방검찰청으로 사건이 송치되었으나 아직 수사종결이 되지 않았는데도 불구하고 경찰서에서 통보된 내용만으로 피청구인이 청구인에게 이 건 처분은 너무 억울하므로 이 건 청구를 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

청구인은 사건업소 실영업주인 청구 외 양○○가 현금을 입금하기 위하여 사건업소를 나오던 중 입구에 있는 손님을 개업 당시 손님으로 오인하여 “조아 가시지요”하고 인사를 건네자 손님이 사건업소에 들어와서 “경찰입니다”라는 말에 예전에 개업 때 온 손님과 닮아 동일인으로 오해를 하였다고 말하며 경찰이 일방적으로 작성한 조서의 내용이 사실과 다르다며 날인 거부하고 경찰서에 출두하여 조사를 받던 중 호객행위에 대해서는 인정할 수 없으며, 청구 외 양○○는 유흥업계에 종사한 경력도 없고, 왼쪽 눈의 시력도 이상한 상태로, 아직 검찰청에서 수사 종결이 되지 않았는데도 피청구인이 행정처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 2008. 8. 24. 21:25분경 단속 당시 확인에 의하면 청구 외 양○○가 가게 앞에서 손님에게 “어디 가십니까? 조아로 가지요”라고 말하며 손님을 업소로 들인 사실이 있다는 내용의 위반사항에 대하여 경찰관이 대신 작성한 확인서에 “ 위 내용은 모두 사실이고 경찰관이 대신 작성했습니다”라고 자필로 작성한 뒤 날인하려고 할 때, 불상자로부터 걸려온 전화를 받고 청구 외 양○○가 서명 날인을 거부한 점 등으로 미루어 보아, 청구 외 양○○의 위반사실이 인정된다 할 것이며, 또한 부산○○경찰서장이 기소의견으로 검찰에 송치한 점 등에 의하면 청구 외 양○○가 경찰관 3명을 상대로 손님을 꾀어 들이는 행위를 한 사실은 명백하다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 적법·타당하므로 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「식품위생법」 제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조〔별표 13〕 및 제53조 〔별표 15〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 위반업소 적발보고서 및 조사결과 회신 공문, 확인서, 처분사전 통지서, 의견제출서, 행정처분서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 8. 17. 부산광역시 ○○구 ○○동 724-5번지에 '◇◇'이라는 상호의 유흥주점영업자 지위승계를 하여 운영하던 중, 2008. 8. 24. 21:25경 청구 외 양○○가 불특정 다수인을 상대로 한 호객행위와 업소내 유통기한이 경과한 식품을 보관하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(나) 부산○○경찰서장이 2008. 8. 26. 피청구인에게 풍속영업 위반업소 적발 통보를 하였고, 피청구인은 2008. 9. 1. 청구인에게 손님을 꾀어서 끌어 들이는 행위 및 유통기한 경과 제품 보관을 이유로 영업정지 22일 행정처분을 위한 처분사전통지를 하자, 청구인은 2008. 9. 11. 피청구인에게 ‘청구 외 양○○는 호객행위를 하지 않았으며, 업소내에 보관중인 유통기한이 경과한 식품은 직원들이 먹기 위한 것이라며 위반사항에 대해서는 부인하고 있고, 경찰의 함정단속에 걸린 것이 너무 억울하므로 경찰서의 처분결과가 나올 때까지 이 건 처분을 유보하기 주기바라며, 청구 외 양○○의 어려운 여건을 감안하여 선처하여 주기 바란다’라는 의견서를 제출하였다.

(다) 피청구인이 2008. 9. 11. 부산○○경찰서장에게 청구인에 대한 조사결과를 조회하자 부산○○경찰서장은 2008. 9. 17. 피청구인에게 ‘호객행위에 대하여는 기소의견’이라는 회신을 하였다.

(라) 피청구인은 2008. 9. 22. 청구인에게 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위(1차 위반)를 이유로 영업정지 15일 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제31조 및 같은 법 시행규칙 제42조제1항〔별표 13〕에서 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜야 하며, 호객행위를 하여서는 아니된다고 규정되어 있고, 같은 법 제58조제1항 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제53조 [별표15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가목(4)에서 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위로 1차위반 시 영업정지 15일 처분을 하도록 규정되어 있는바,

청구 외 양○○는 “좌안 망막정막폐쇄”라는 병명으로 주변의 사물을 정확하게 판단하는 시력이 정상인에 미치지 못하여 사건당일 단속 나온 경찰관을 예전에 방문한 손님으로 오인하고 사건업소로 가자고 한 것뿐이지 호객행위를 한 것은 아니라고 주장하나, 청구인의 청구서 및 부산○○경찰서장의 위반업소 적발보고서 등 각종 증거자료에 의하면 청구 외 양○○가 사건업소 입구에서 “조아 가시지요?”라고 인사를 건넸다라고 진술하고 있으며, 이는 청구 외 양○○가 스스로 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 한 것을 시인한 것이라 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 의거 청구인에게 한 이 건 처분에 사실오인이나 법적용에 위법·부당함은 없다 할 것이다.