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피청구인이 2008. 9. 8. 청구인에 대하여 한 영업정지 15일에 갈음한

○「식품위생법」 제7조, 제22조, 제31조, 제58조, 제65조

○「식품위생법 시행령」 제7조, 제38조 [별표1]

○「식품위생법 시행규칙」 제25조, 제42조 [별표13], 제53조 [별표15]

○「식품의약품안전청 고시」 제2008-53호

1. 사건개요

청구인은 2008. 3. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○2동 1330번지 “◇◇”이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업신고를 하고 운영하던 중, 피청구인이 2008. 8. 6. 청구인의 사건업소에 대한 식품위생 특별점검 결과 조미오징어채(이하 ‘이 건 식품’이라 한다)를 유통기한을 경과하여 보관한 사실을 적발함에 따라 피청구인은 2008. 8. 22. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 2008. 8. 26. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 2008. 9. 8. 청구인에게 사건업소에서 유통기한이 지난 식품을 보관하였다는 이유로 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 18,600,000원을 부과(이하 ‘이 건 처분’이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○2동에 소재한 ◇◇과 외래식당 운영에 관한 계약을 맺은 후 2008. 3. 14. 피청구인에게 “◇◇” 이라는 상호로 영업신고를 한 후 운영하고 있다.

나. 피청구인이 2008. 8. 6. 청구인이 운영하는 ◇◇ 외래객식당에 대한 식품위생 불시 점검한 결과 청구인 업소 식재료 중 ‘조미오징어채’가 식품위생법 제31조의 규정에 의한 유통기한 경과 식품을 보관(1차 위반)하고 있다는 이유로 청구인에게 영업정지 15일에 갈음한 과징금 18,600,000원을 부과 처분하였으며, 이에 청구인은 2008. 9. 8. 피청구인에게 이 건 처분에 대한 고지를 받고 과징금 전액을 우선 납부 하였다.

다. 피청구인은 이 건 처분에 앞서 행정절차법 제22조에 의거 청구인에게 의견진술의 기회를 주어야 함에도 불구하고, 이를 거치지 않고 식품위생법 제31조(영업자등의 준수사항)제1항 위반으로 이 건 처분한 것은 절차상 하자가 있는 처분이다. 청구인은 2008. 8. 11. 피청구인으로부터 청문을 실시한다는 공문을 받고, 이에 따른 자료를 수집하여 2008. 8. 26. 피청구인에게 의견진술을 하고자 하였으나 청문일자에 사정에 있어 청문일자를 연기코자 건의하였는바, 피청구인으로부터 ‘의견제출’을 하도록 권고를 받았으며, 당시 청구인은 피청구인으로부터 “반드시 26일 할 필요가 없다”고 하여 청구인이 “9. 2. 청문에 참여 하겠다”고 하니, 피청구인의 업무담당자가 “교육 기간이라서 9. 9.로 연기하자”고 해놓고서는 의견진술 기회도 없이 2008. 9. 9. 당일 피청구인으로부터 “식품접객업소 행정처분 사전 통지서를 받아 가라고 하면서, 대표자의 의견진술은 급한 것이 아니므로 천천히 해도 된다고 하며, 오늘하지 말자”고 하는 등 처분에 대한 의견진술 기회가 박탈되었으므로 이는 엄연히 행정절차법에 규정한 적법한 청문절차를 거치지 아니하였으므로 이 건 처분은 위법하다 할 것이다.

라. 과징금처분에 있어 피청구인이 국세청에 요청한 자료에 근거하여 청구인에게 과징금을 부과하였으나, 국세청 자료에 의하면 사건업소와 관련이 없는 ‘◇◇ 장례식장 식당’의 과세자료까지 포함하여 일괄 계상되어 있는데, 이 자료를 근거로 과징금을 산정하여 이 건 처분하는 것도 위법하다 할 것이다. 청구인이 운영하는 ‘◇◇ 외래객 식당’과 ‘장례식장 식당’은 동일한 상호로 영업신고를 하였지만, 외래객 식당과 장례식장 식당은 별도로 운영하고 있으므로 과징금 부과산정은 외래객 식당에서 유통기한이 경과한 ‘조미오징어채’가 적발되었으므로 과징금은 외래객 식당과 장례식장 식당을 포함한 전체 영업장이 아닌 ‘외래객 식당’만의 매출액을 기준으로 산정하여야 한다.

마. 이 건 처분의 원인이 ‘조미오징어채’의 유통기한이 지난 제품을 보관하였다고 지적한 사항에 대하여 청구인이 고객들에게 보다 신선한 식자재을 공급하고자 소분원료의 법적으로 신고 된 유통기한인 1년을 자체적으로 6개월로 단축하여 관리 운영하고 있는바, 이는 공급업체인 ◇◇물산과의 계약시 조미오징어채 소분 원료 유통기한은 제조일로부터 1년으로 명시되어 있으나 그동안 청구인은 납품기준을 제조일로부터 최대 6개월로 단축 지정 운영하여 왔으므로, 사건당시 발견된 조미오징어채의 경우 2008. 3. 26. 제조된 식자재로서 실질적 유통기한(제조일로부터 1년)은 2009. 3. 26.까지로 식품위생법상의 위반사항이 아님에도 불구하고 행정처분함은 부당하다 할 것이다.

바. 참고로 식품공전에 대한 법률적 기준의 적용에 의하면 “유통기간이라 함은 소비자에게 판매가 가능한 최대기간을 말하고, 제품의 특성에 따라 설정한 유통기한 내에서 유통기한을 자율적으로 정할 수 있다.”고 명시하고 있으며, “소분 판매하는 제품은 소분용 원료제품의 포장시점을 유통기간 산출시점으로 하여야 한다.”고 적시하고 있다.

사. 또한 이와 유사한 사례로 지난 2007. 7. 10. ○○행정법원 제13부는 유통기간이 경과한 고추장 한봉지가 발견되었다는 이유로 행정청의 영업정지 처분이 내려진 사건에 대하여 재판부는 “고추장 유통기한 설정과정에서 제품을 보다 신선하게 관리하기 위해 법률상 기재된 기간보다 유통기한을 짧게 표시한 것은 위법하지 않다.”(○○행정법원 2007구합 9112 영업정지처분취소) 라고 판시한 사항이 있다.

아. 따라서 이 건 처분은 행정절차법에 의한 청문절차 미이행으로 인한 의견진술 기회의 박탈, 식품위생법상 과징금의 산정기준 적용의 위법성과 유통기한 경과제품 보관의 법률상 적용의 부당성 등 행정처분의 불합리로 인하여 받게 되는 청구인의 영업손실 및 사업이미지 제고 등을 감안하여 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2008. 3. 14. 부산광역시 ○○구 ○○2동 1330번지 상에 “◇◇”(신고번호 제11-141호)이라는 상호로 일반음식점 영업신고를 득하고, ○○세무서 사업자 등록신고(사업자등록번호 607-85-29770)하여 현재까지 영업을 하던 중 2008. 8. 6. 11:28.경 상기 영업장 내 냉장고에 유통기한 경과제품인 조미오징어채(유통기한 2008. 7. 31.까지)를 조리할 목적으로 보관해 온 사실이 피청구인 소속 공무원에게 현장 적발되었으며, 이에 피청구인은 행정절차법 제21조제1항의 규정에 의한 처분사전통지 등 적법한 행정절차를 이행하였고, 2008. 9. 8. 식품위생법 제31조 위반으로 같은 법 제58조, 제65조 및 동법 시행규칙 제53조의 규정에 의거 영업정지 15일에 갈음한 과징금 18,600,000원을 부과하였다.

나. 먼저, 청구인이 행정절차법 제22조에서 규정한 의견진술의 기회를 주지 않았다고 주장하고 있으나, 피청구인은 행정절차법 제21조제1항에 의거 ○○구 환경위생과-1176(2008. 8.11)호로 청구인에게 처분사전통지를 하였으며, 이에 따라 2008. 8. 26. 청구인은 “당사의 행위가 잘못되었다고 인정하고, 행정청의 처분이 있을 경우에는 영업정지보다는 과징금으로 행정처분 될 수 있도록 건의 드립니다.”라는 의견진술서를 피청구인에게 제출하는 등 행정절차법 제반 절차를 이행한 사실은 관련 서류에서 알 수 있다. 또한 청구인이 주장하는 청문절차는 행정절차법 제22조제1항제1호에서 “다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우”라 규정하고 있는바, 이 처분의 관련법인 식품위생법 제64조제1호의3에서 규정한 청문대상은 “제58조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 영업허가의 취소나 폐쇄명령”이라고 되어 있으므로 이 사건의 처분과는 상관이 없다 할 것이므로 청문을 하지 않아 행정절차상의 하자가 있다는 청구인의 주장은 이유가 없으며, 한편, 청구인이 주장하는 2008. 8. 26, 2008. 9. 2, 2008. 9. 9. 등은 이 사건 원인 피청구인의 행정처분 사항과는 별개로 형사사건 송치의견서 작성을 위하여 2008. 8. 11. 출석요구서 등에 의한 피의자 조서작성 일자 조정과정에서 이루어진 사항이므로 재론의 대상이 되지 않는다 할 것이다.

다. 청구인은 ○○고등법원 판결문을 예시로 ◇◇ ‘외래객 식당’과 ‘장례식장 식당’을 함께 산정한 피청구인의 과징금산정기준이 잘못되었다고 주장하나, 위 판례는 한식과 경양식으로 구분하여 별도 운영되고 있는 업소로 판매되는 음식의 종류도 다르고 식자재도 구분 발주 사용하고 있는데 반하여, 청구인의 경우 ‘외래객 식당’과 ‘장례식장 식당’은 한식으로서 피청구인에게 영업을 득한 청구인 1인의 운영식당으로 실질적 운영방법이 동일하고 동일한 식자재를 사용하고 있을 뿐만 아니라, 이 건 위반품목인 조미오징어채는 분리 발주 및 사용이 불가한 품목으로서 위해식품으로 인한 그 피해는 청구인 업소의 이용인원을 감안하면 같은 시기에 대형적으로 발생할 수 있으며, 그 간소·대형업소를 불문하고 위반행위에 따라 이 법의 규정에 의거 매출액 기준으로 산정한 과징금을 성실히 납부한 타 업소와의 형평성에도 배치되는 것일 뿐 아니라 행정의 일관성·객관성을 훼손하는 주장이라 할 것이다.

라. 청구인과 식자재공급업자간 자체적인 계약으로 유통기한을 1년에서 6개월로 단축하여 운영하였으므로 유통기한 경과제품 보관이 아니라는 주장에 대하여, 청구인에게 위 사건의 조미오징어채를 공급한 ◇◇물산은 부산광역시 ○○구청장으로부터 ‘소분업 영업신고’를 득한 업소로 식품위생법 제21조제2항, 동법 시행령 제7조제5호 가목에 식품소분업은 “식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통의 목적으로 재포장·판매하는 영업”으로 분류하고 있고, 식품의약품안전청고시 제2008-53호에서는 “식품의 유통기한은 해당제품을 제조·가공하는 식품제조·가공업자가 설정하여야 한다.”로 고시되어 있음을 볼 때, 식품의 유통기한은 해당제품을 제조·가공하는 식품제조·가공업자만이 실험 등 기타 고시 규정에 의거 설정하여야 할 것이지, 청구인에게 조미오징어채를 공급한 ◇◇물산은 단순 소분만이 가능한 소분업자로 제조일자를 임의변경하여 표시부착하는 것은 부당하다 할 것이며, 청구인이 제출한 자료에 의하면 “유통기한이라 함은 소분용 원료제품의 포장시점을 유통기한의 산출시점으로 하여야 한다.”라고 명시되어 있는바, 이는 식품제조·가공업자가 소분업자에게 소분용 식품을 판매하기 위한 소분용 원료제품의 포장시점을 말하는 것으로 소분업자의 소분포장시점을 유통기한으로 판단한 청구인의 주장은 법리해석을 잘못 판단한 사항이라 할 것이다. 가사 소분업자가 식품을 소분하면서 소분일자를 제조일자로 변경가능하다면 식품제조·가공업자의 법적 유통기한 설정은 유명무실한 것이며, 유통기한이 임박한 식품을 재차 소분할 경우 새로운 유통기한이 명시될 수 있는 위험소지가 다분하며, 이는 대다수 국민의 안전한 먹거리 제공에 상당한 불이익을 초해할 뿐 아니라 자칫 위해식품으로 변질되어 국민건강을 저해하는 요인을 제공할 여지가 상당하다 할 것이다.

마. 청구인은 이 건 처분의 원인인 조미오징어채의 유통기한 만료일이 2009. 3. 26.이라 주장하고 있으나, 청구인의 증거자료를 살펴보면 이 위반품목 수입상의 신고필증에는 유통기한 만료일이 2009. 3. 26.로 기록되어 있고, 소분업자 ◇◇물산의 판매일지에는 청구인에게 판매한 일자가 2008. 5. 15자로 기록되어 있으며, 그 외 청구인이 제출한 증거사진에 제조일자가 2008. 3. 26.자로 명시되어 있으므로, 청구인이 주장과 같이 유통기한 1년인 제품을 사내 방침에 의거 6월로 정하였다면 수입당시 제조·가공업자가 정한 제조일자 2008. 3. 26.에 6월을 더하여 유통기한을 2008. 9. 26.자로 표시하여야 하나, 피청구인의 현장점검 시 채증한 자료인 위반물품표시사항에 의하면 조미오징어채의 유통기한이 2008. 7. 31.까지라고 명시되어 있음을 볼 때, 이 사건 위반품목 조미오징어채의 제조일자 등 청구인이 제출한 관련 증빙서류는 이 사건 원인대상 식품과의 동일여부를 증명할 수 없으며 또한 사실과 부합하지 않음을 알 수 있다.

바. 청구인이 제시한 ○○행정법원 제13부 2007구합9112 판례를 살펴보면 ‘식품 또는 식품첨가물의 제조업·가공업의 허가를 받거나 신고를 한 자가 영업허가 또는 신고관청에 품목제조 보고시에 유통기한을 기재하도록 되어 있고...’라고 명시한바, 이는 식품의약품안전청고시 제2008-53호의 ‘식품의 유통기한은 해당제품을 제조·가공하는 식품제조·가공업자가 설정하여야 한다.’라는 고시와 같은 것으로서 기업의 이미지 제고와 제품을 보다 신선하게 관리하기 위하여 식품제조·가공업자의 품목보고시 유통기한 기재사항 외 사내 내부지침에 의한 유통기한은 법적 효력이 없다 할 것이다. 반면 이 건 청구는 식품제조·가공업자가 아닌 청구인에게 식품을 공급한 식품 소분업자가 식품제조·가공업자의 유통기한표시를 무시하고 임의로 소분일자 등을 기준으로 한 유통기한 표시는 건전한 식품유통과 국민건강에 위해요인을 제공할 수 있는 불법행위로 청구인이 내부지침 및 거래계약서 등에 의하여 유통기한을 줄여서 표시할 경우 상기 판례와 같이 유통기한 설정이 법상 금지되어 있는 소분업자가 아니라 식품제조·가공업자가 정한 제품상 제조일자(유통기한)표시사항 그 측면 등의 위치에 별도로 자체 유통기한을 청구인이 직접 표시하여야 할 것이다.

사. 따라서 피청구인이 2008. 9. 8. 청구인에게 행한 영업정지 15일에 갈음한 과징금 부과처분은 적법·타당하다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 이유가 없다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제7조, 제22조, 제31조, 제58조, 제65조

○「식품위생법 시행령」 제7조, 제38조 [별표1]

○「식품위생법 시행규칙」 제25조, 제42조 [별표13], 제53조 [별표15]

○「식품의약품안전청 고시」 제2008-53호

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구인이 피청구인에게 제출한 관련 판결문 내용 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 3. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1330번지 1층에서 ‘◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 영업신고하여 운영하고 있다.

(나) 피청구인은 2008. 8. 6. 청구인 업소에 대한 식중독예방 특별 위생점검을 실시한바, 유통기한 경과제품(조미오징어채)을 보관한 사실을 적발하여 확인서를 징구하였다.

(다) 피청구인은 2008. 8. 11. 청구인에게 유통기한 경과제품(조미오징어채)을 보관하였다는 사실로 영업정지 15일 처분하겠다는 내용으로 처분사전통지를 하였다.

(라) 청구인은 2008. 8. 26. 피청구인에게 “사건당일 발견된 조미오징어채는 2008. 3. 26. 제조된 식자재로 실질적인 유통기한(제조일로부터 1년)은 2009. 3. 26.까지이나, 자체적으로 유통기한을 1년에서 6개월로 단축하여 운영하고 있어 식품위생법 위반사항이 아니며, 만약 이 건으로 처분이 있을 경우 영업정지보다는 과징금으로 행정처분이 될 수 있도록 건의 드린다.”는 내용으로 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 9. 8. 청구인에 대하여 유통기한 경과식품을 보관하였다는 이유로 영업정지 15일에 갈음한 과징금 18,600,000원을 부과하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제7조제4항에서 “기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 의하여 제조·수입·가공·사용·조리 또는 보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 법 제58조제1항, 같은 법 시행규칙 제42조 [별표13] 카목(유통기한이 경과된 원료 또는 완제품은 조리·판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니된다)과 제53조 [별표15] Ⅱ.개별기준, 3.식품위생업, 제14호, 가목, (4)별표13 제5호 카목 위반 등을 보면 식품접객영업자가 법 제7조제4항의 규정에 의한 1차 위반일 경우 영업정지 15일 처분을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제65조에는 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있는바,

이 사건의 쟁점사항은 식자재공급업자의 자체적인 계약에 의하여 유통기한이 1년인 제품(제조일자 : 2008. 3. 26)을 단축하여 유통기한을 자체적으로 표기(유통기한 : 2008. 7. 31.까지)한 사항이 유통기한 경과 식품이라고 볼 것이냐에 관한 판단 사항이라 할 것이다.

피청구인은 청구인이 제출한 관련 증빙자료는 적발된 이 건 식품과의 동일여부를 증명할 수 없고 사실과 다르다는 주장에 대하여 관련 자료 및 사실관계를 확인한 결과, 청구인 업소에 식자재를 공급하고 있는 ◇◇물산(소분업자)의 판매일지에는 2008. 5. 15.에 ◇◇ 외래식당에 이 건 식품을 판매한 것으로 되어 있고, 부산지방식품의약품안전청장이 발행한 수입신고필증에는 이 건 식품의 제조일자가 2008. 3. 26.로 유통기한 만료일을 2009. 3. 26.로 표기되어 있으며, 청구인이 ◇◇ 외래식당을 지위승계하여 최초 영업한 시기는 2008. 3. 14.이고, ◇◇물산에서 처음으로 ◇◇ 외래식당에 이 건 식품을 공급한 시기가 2008. 5월로 기록되어 있는 점을 볼 때, 제출된 증빙자료(제조일자, 수입일자, 판매일자 등 사진 첨부)가 이 건 식품과 동일하다는 사실을 확인할 수 있고, 이 건 식품의 실질적인 유통기한을 2009. 3. 26.로 판단하는데 무리가 없다 할 것이다. 그렇다면 청구인에게 식품원료를 공급한 ◇◇물산에서 이 건 식품의 유통기한(제조일로부터 1년)을 자체적으로 단축하여 공급한 사실은 인정된다 할 것이고, 현행 식품공전에서는 ‘유통기한이라 함은 소비자에게 판매가 가능한 최대기간을 말하고 제품의 특성에 따라 설정한 유통기간 내에서 유통기한을 자율적으로 정할 수 있다.’고 되어 있고, 유통기한 경과제품에 대한 법원의 판례도 행정청의 영업정지 처분이 내려진 사건에 대하여 “고추장 유통기한 설정과정에서 제품을 보다 신선하게 관리하기 위해 법률상 기재된 기간보다 유통기한을 짧게 표시한 것은 위법하지 않다.(○○행정법원 2007구합9112 영업정지처분취소)”라고 판시한 점에 비추어, 이 건 식품은 유통기한이 경과된 식품이 아니라 할 것이다. 따라서 이 건 식품을「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표13]에 규정된 유통기한이 경과된 제품으로 보아 같은 법 시행규칙 제53조 [별표15]를 적용하여 처분할 수 없는 것이며, 이와 같이 자체적으로 유통일자를 표시하여 적발된 경우 책임을 물어야 할 여지가 있다 하더라도 이 건 처분과 같이 국민의 권익을 침해하는 제재적 행정처분은 법령에 명백한 근거가 있는 경우에 가능하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법함이 있다 할 것이다.