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피청구인이 2008. 11. 3. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.

○ 「식품위생법」제3조, 제7조, 제12조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제53조 [별표 15]

○ 「식품공전」

1. 사건개요

청구인은 2006. 6. 9. 부산광역시 ○○구 ○○동 510번지에서 “◇◇”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)의 영업자지위를 승계하여 운영하던 중, 2008. 9. 21. 사건업소에서 판매한 전어회를 먹고 복통증세가 있다는 민원이 2008. 9. 22. 피청구인에게 접수되자 피청구인은 2008. 9. 22. 사건업소의 수족관에 있던 전어에 대하여 부산광역시 보건환경연구원장에게 식중독균 검사의뢰를 하였고, 피청구인은 2008. 9. 25. 부산광역시보건환경연구원장의 식중독균 검출 결과통보에 의거 2008. 10. 2. 청구인에게 처분사전통지를 하고 청구인으로부터 2008. 10. 21. 의견서를 제출받아 2008. 11. 3. 장염비브리오균(식중독균)이 검출되었다는 이유로 청구인에게 영업정지 1월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2008. 9. 21. 10:50경 여자 손님이 전어회 10,000원 포장주문을 하였고, 손님이 쓰레기통에 버려둔 죽은 전어 3마리를 가져가기에 뭐하는 거냐고 묻자, 개 먹이로 쓴다며 달라하여 청구인이 주문한 전어회와 죽은 전어를 봉지에 담아주었고, 영업을 마칠 무렵 11:30경 그 손님이 경찰관과 함께 와서 청구인이 죽은 전어를 판매하였다고 하였으나, 경찰관은 이런 일은 자기 소관이 아니라며 가버려서 청구인이 손님과 이야기를 하면서, 증거물로 전어상태를 한번 봐야겠으니 썰어간 전어와 개에게 줄 전어를 확인하고자 하였으나 손님이 죽은 전어는 냉동실에 있고 전어회는 오는 길에 없어졌다고 하여, 청구인이 냉동실에 보관중인 전어를 확인하러 가자고 하였더니 여자 손님이 화를 내며 가면서 구청에 신고하겠다고 하였다.

나. 피청구인은 2008. 9. 22. 민원이 접수되었다면서 업소의 수족관에 있던 전어를 4마리 가져가 검사를 하였고 식중독균이 검출되었다고 이 건 처분을 하였으나, 청구인은 20년 넘게 장사를 하면서 손님들이 음식을 먹고 탈이 난 적이 한번도 없었으며, 손님에게 죽은 전어를 판매하였다는 증거가 하나도 없는데도 식중독균 검사 1번으로 이 건 처분을 받는 것이 너무 억울하다.

다. 청구인은 2005년 학교를 졸업한 뒤 경제 불황으로 취업이 어려워 부모님이 20년 넘게 해온 횟집을 청구인이 새롭게 운영하기 위해 대출을 받아 사건업소를 시작하였고, 사건업소는 어민과 직거래로 질 좋고 값싼 먹거리를 소비자에게 제공하고, 가족들이 생계를 걸고 운영하다보니 개업한지 2년 6개월 만에 대출금의 일부는 어느 정도 갚았으나, 아직 가게 실내장식을 위해 빌린 빚은 못 갚았다. 또한, 갑상선 수술을 받았던 어머니가 갑자기 3년 전 재발하였고 아버지도 고혈압으로 건강이 좋지 않아 청구인이 부모님을 대신하여 생계를 책임지고 있으므로 청구인의 어려운 사정과 억울한 점을 감안하여 선처하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 민원인이 고의로 청구인에게 피해를 주려고 작심하고 신고를 하였고, 민원인의 진술을 바탕으로 사건업소의 위생점검 및 전어회를 수거 검사 의뢰하였고 결과적으로 청구인만 큰 피해를 입었다고 주장하나, 민원인은 사건업소의 전어회를 먹고 복통증세가 있다고 피청구인에게 신고를 하였고, 피청구인은 당해 제품이 없어 사건업소의 수족관에 있는 전어를 생선회로 조리하여 수거 검사 의뢰한 것으로, 이는 「식품위생법」제17조 및 같은 법 시행규칙 제12조에 의거 국민보건 위생상 필요하다고 판단되는 경우에는 사건업소의 출입·검사 등은 수시로 실시하도록 되어있으므로 전어를 수거·검사 의뢰한 것은 문제가 되지 않으며, 또한, 수거한 조리음식의 검사결과에 따라 관련법령에 의거 한 이 건 처분은 적법하다.

나. 청구인은 한 번의 검사결과에 따라 피청구인이 이 건 처분을 하는 것은 너무 가혹한 처분이라 억울하다고 호소하나, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지 않는다 할 것이므로, 청구인이 이 건 처분으로 인한 불이익에 비하여 이 처분의 효과가 위생취급기준 준수를 위한 공익의 목적에 더 부합하므로 청구인의 이 건 신청은 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「식품위생법」제3조, 제7조, 제12조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제53조 [별표 15]

○ 「식품공전」

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산광역시보건환경연구원장의 식중독균검사 결과 통보서, 피청구인의 설사환자 발생 가검물 수거검사 결과 보고서, 처분사전 통지서, 의견제출서, 행정처분서, 식품접객업영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 6. 9. 부산광역시 ○○구 ○○동 510번지에 '◇◇'라는 상호의 일반음식점 지위승계를 하여 운영하던 중, 2008. 9. 21. 21:00경 사건업소에서 판매한 전어회를 먹고 복통증세가 있다는 민원이 접수되었고, 이에 피청구인은 2008. 9. 22. 사건업소 수족관내의 전어에 대한 식중독균 검사는 부산광역시보건환경연구원장에게 의뢰하였고, 진정인 가검물에 대한 검사는 부산광역시○○구보건소장에게 의뢰를 하였다.

(나) 부산광역시보건환경연구원장은 2008. 9. 25. 피청구인에게 전어에서 장염비브리오균이 검출되었음을 통보하였고, 부산광역시○○구보건소장은 2008. 9. 30. 피청구인에게 진정인 가검물에서는 식중독균이 검출되지 않았음을 통보하였다.

(다)피청구인은 2008. 10. 2. 청구인에게 식중독균이 검출되었음을 이유로 영업정지 1월 행정처분을 위한 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 10. 21. 피청구인에게 ‘2008. 9. 21. 10:50경 전어회 포장주문을 했던 손님이 11:30분경 죽은 전어를 판매하였다고 경찰관과 함께 왔으나 그런 일이 없다고 하였더니 다음날 그 손님이 피청구인에게 민원을 제기하여 피청구인이 전어회를 수거하여 검사한 결과 식중독균이 검출되었다고 하지만, 청구인은 평상시 칼, 도마, 행주 등 위생관리에 철저히 하였고, 전어회 등 생선이나 해산물은 당일 다 소비를 하기 때문에 전어에서 식중독균이 검출되었다는 결과 자체에 놀라지 않을 수 없으며, 또 이 건 처분으로 영업을 할 수 없는 것이 답답하므로 선처하여 주기 바란다.’라는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 11. 3. 청구인에게 장염비브리오균(식중독균)검출을 이유로 영업정지 1월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제3조, 제7조, 제12조에서 판매를 목적으로 하는 식품은 깨끗이 하고 위생적으로 행하여야 하며, 식품의약품안전정장은 국민보건상 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품에 관한 규격을 정하여 고시하고, 제7조제1항의 규정에 의하여 정하여진 식품의 기준·규격을 수록한 식품등의 공전을 작성·보급하여야 하며, “식품공전” 5. 식품일반의 기준 및 규격 4)식중독균에서 식육(제조, 가공용원료는 제외한다), 살균 또는 멸균처리 하였거나 더 이상의 가공,가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, ------, 장염비브리오균, ------, 여시니아 엔터로콜리티카 등 식중독균이 검출되어서는 아니되며, 기준과 규격이 정하여진 식품은 그 기준에 의하여 제조·수입·가공·사용·조리 또는 보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열하지 못하고, 「식품위생법」제58조 및 같은 법 시행규칙 제53조 〔별표 15〕Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업에서 구청장은 영업자가 법 제7조를 위반하여 식중독균 검출기준을 위반(1차 위반)한 때에는 영업정지 1월과 당해 음식품 폐기처분을 하도록 규정되고 있고, 같은 표 Ⅰ. 일반기준에서 7. 식품등의 수거·검사 결과에 따른 위반행위에 대한 행정처분의 경우에는 그 위반행위가 당해 식품등의 제조·가공·운반·진열·보관 또는 판매·조리과정 중의 어느 과정에서 기인하는지 여부를 판단하여 그 원인제공자에 대하여 처분하도록 규정되어 있는바,

청구인은 사건당일 손님이 전어회를 주문하면서 개먹이로 쓴다며 버려진 죽은 전어를 청하여 주었는데 사건당일 늦게 사건업소의 전어회를 먹고 복통증세가 있다며 업소에 찾아왔으며 청구인이 손님에게 주문하여 간 전어회를 확인하려고 하자 증거물이 없다면서 돌아갔고, 다음 날 손님이 피청구인에게 민원을 제기하여 피청구인이 사건업소의 수족관에 보관 중이던 전어를 수거하여 검사를 하였고 단 한 번 검사로 장염비브리오균이 검출되었다며 이 건 처분을 하는 것은 억울하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산광역시보건환경연구원장의 식중독균검사 결과 통보서 등 증거자료를 종합하면, 사건업소에서 식중독균이 검출된 사실은 인정된다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 의하여 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법함은 없다 할 것이다. 다만, 피청구인이 사건업소의 식품등의 위생적 관리 등을 위한 검사를 함에 있어 전어만을 검사하여 관련법령에서는 행정처분을 함에 있어 그 위반행위가 당해 식품등의 어느 과정에서 기인하는지 여부를 판단하여 그 원인제공자에게 처분을 하도록 규정되어 있으나 피청구인의 검사결과로는 그 원인제공자를 판단하는 것이 어려우며, 또한, 전어회를 먹고 복통증세가 있다고 신고한 민원인의 가검물에서는 식중독균등이 검출되지 않은 점 등을 감안하면 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 심히 부당하다 할 것이다.