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피청구인이 2008. 9. 23. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「부산광역시

○

○구 도시계획위원회 설치 조례」제2조

1. 사건개요

청구인은 2008. 5. 9. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 618-17번지(이하 ‘사건토지’라 한다)에 제2종 근린생활시설 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2008. 5. 19. 건축복합민원 일괄협의회를 개최한 후 2008. 5. 21. 청구인에게 재해발생 예방을 위한 구조검토 및 안전대책 등 보완요구를 하였고, 2008. 7. 29. 사건토지의 개발행위허가 관련 부산광역시○○구 도시계획위원회 자문에서 조건부 가결됨에 따라 2008. 8. 8. 청구인에게 민원서류 보완 요구를 하였으며, 2008. 9. 12. 건축복합민원 일괄협의회를 개최한 후 2008. 9. 23. 청구인에게 ①신청지는 고저차가 10m 정도의 급경사지로 굴토대상(7~10m)의 대부분이 풍화암(1.2~2.5m) 및 연암(4~7m)으로 형성되어 있어, 발파 등에 의한 진동 및 소음발생에 따라 신청부지 상부에 위치한 기존 건물과 북서측 계단도로에 접한 건물 등의 균열 및 소음에 의한 인접주민의 민원발생이 우려. ②암반이 해안쪽으로 돌출된 형태로 남동측 인접부지와 연계되어 굴착시(최소 이격거리 0.7m) 인접대지에 피해를 주지 않고 굴착하기 어려움. ③신청지 일원이 급경사 비탈지로 천혜의 해안 절경을 볼 수 있도록 해안선을 따라 산책로가 설치된 지역으로 자연경관 보존을 위하여 개발보다는 보존이 바람직함을 이유로 건축불허가 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건토지의 굴토대상은 피청구인이 주장하는 것처럼 대부분이 풍화암이나 지질조사에 따른 암반의 공학적인 자료로 볼 때 풍화암층은 변색되어 일부는 점토화되어 가고 있는 상태의 암반으로 발파 없이도 굴토가 가능하며, 연암층 역시 발파 없이 굴토가 가능할 것으로 사료되며, 만일 시공 중에 발파할 물량이 발생되면 이는 소량인 관계로 청구인이 경비가 들더라도 무진동·무소음 발파 공법 채택으로 진동 및 소음의 피해 없이 굴착이 가능하고, 주변의 기존 시설물 보호를 위한 가시설(구조기술사의 구조계산 첨부) 설치로 균열에 대한 피해가 없도록 조치하여 피청구인의 관련 해당부서(방재안전과, 건설과 외 10개부서 및 구 도시계획위원회 자문에서 검토하여 「소음·진동 규제법」등 관련법에 적합하게 시행하도록 조치하였음에도 피청구인이 구체적인 근거도 없이 주변의 기존 시설물(건물 2개동, 계단도로 1개소)피해 및 민원발생의 우려로 이 건 처분을 하는 것은 부당하다.

나. 사건토지에 인접한 ○○구 ○○동 산123-26번지는 기존시설물이 없는 야산으로 일부분의 암반이 해안쪽으로 약간 돌출되어 있으나, 사건토지의 공사로 인하여 피해가 전혀 발생하지 않을 것으로 판단할 수 있는 것은 현황사진을 보면 알 수 있으며, 사건토지 주변은 지반유지를 위한 가시설( H빔 및 토벽류 설치)이 계획되어 있어 인접지에 피해를 주지 않고 굴착을 할 수 있는 전문가의 구조계산 및 지반조사보고서가 제출되었음에도 막연하게 굴착하기 어려울 것이라 하여 이 건 처분을 하는 것도 부당하다.

다. 사건토지 일원은 비탈지로 풍화된 토사가 흘러내려 풍수해 피해가 발생할 가능성이 다분한 무임목지로 천혜의 해안절경이 아니라 보존가치가 없는 제2종일반주거지역이고, 특히 해안선을 따라 설치된 산책로를 풍수해로부터 보호하기 위한 경관정비가 시급함에도 자연경관 보존을 이유로 이 건 처분을 하는 것은 사건토지의 현황을 제대로 파악하지 못한 것이며, 청구인은 사건토지가 부산광역시장이 수립중인 ◇◇해수욕장 주변 지구단위계획에 부합되도록 「부산광역시 건축 조례」에 의거 건축물미관 자문을 받고 계획에 부합되도록 이 건 신청을 하였음에도 피청구인이 이 건 처분을 한 것으로 행정권 남용이라 할 것이다.

라. 청구인은 피청구인이 3회에 걸쳐 요구한 보완사항과 2008년 제2회 구 도시계획위원회 자문 결과 조건부 가결된 사항에 대하여 경제적인 부담을 감수하면서까지 피청구인에게 완료보고서를 제출하였으며, 피청구인이 청구인에게 이 건 신청과 관련하여 보완을 요구하는 것은 건축허가를 전제로 한 것임에도 불구하고 청구인이 모든 보완사항을 보완하였음에도 피청구인은 일관성 없게 청구인에게 이 건 처분을 한 것으로 이는 불편부당한 행정처분이므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건토지 굴토시 무진동·무소음공법 이용 및 주변의 기존 시설물 보호를 위하여 가시설을 설치한다고 하지만 대상지역의 토질이 대부분 풍화암 및 연암으로 형성되어 있어 발파 또는 중장비에 의한 진동 및 소음 발생에 따라 상부에 위치한 기존건물과 북서측 계단도로에 접한 건축물 등의 균열 및 소음에 의한 인접주민의 피해가 우려된다 할 것이다.

나. 청구인은 인접대지에 피해를 주지 않고 굴착을 할 수 있다고 주장하나, 사건토지내 암반이 해안쪽으로 돌출된 암반으로 형성되어 있고, 인접대지에 근접하여 암반을 절토하게 되므로 인접대지에 피해를 주지 않고 굴착하기는 어렵다 할 것이다.

다. 청구인이 사건토지를 보존가치가 없는 제2종 일반주거지역이라고 주장하는 부분은 급경사 비탈지로 천혜의 해안절경을 볼 수 있도록 해안선을 따라 산책로가 설치된 지역으로 자연경관 보존을 위하여 개발보다는 보존이 바람직한 곳이며, 「건축법」제1조의 규정에 의하면 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로서 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는바, 건축행위로 인하여 인접주민 및 건물들에 심대한 피해발생이 우려되거나 사건토지 일원의 자연경관을 보존함이 공공복리 증진에 더 기여한다고 판단 될 경우 허가권자는 건축허가 처분을 제한함이 바람직하다고 판단하여 이 건 처분을 한 것이다.

라. 건축허가권자는 건축허가 신청이 관계법령에서 정하는 제한에 비치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관계법류에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수 없다고 하지만, 이 건 사건토지일원은 급경사지 암반으로 형성된 곳으로 공사에 따른 인접대지 및 건축물 등에 피해가 우려되며, 이에 따른 명확한 피해 예방대책이 마련되어 있지 않고 또한 공익상 해당지역의 경관보존을 위해서도 이 건 처분은 적법하다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「부산광역시 ○○구 도시계획위원회 설치 조례」제2조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 도시계획위원회 자문결과, 건축복합민원 일괄협의회 의견, 건축불허가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 5. 9. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 618-17번지 394㎡(임야, 제2종일반주거지역)상에 제2종근린생활시설(일반음식점) 건축허가 신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2008. 5. 19. 건축복합민원 일괄협의회를 개최하고 2008. 5. 21. 청구인에게 ‘각종 도면상 공유수면 매립현황 및 각종 지형·지물, 지장물 등이 현황과 상이하거나 누락되어 있어 도면 재작성 및 대절토(최대 9m)에 따른 재해발생 예방을 위한 구조검토 및 안전대책 수립 계획서 등을 제출하라는 보완요구를 하였다.

(다) 피청구인은 청구인이 제출한 보완완료 보고에 따라 2008. 7. 4. 건축복합민원 일괄협의회를 개최하였고, 사건토지의 일부최대경사도가 40도로 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에 의거 2008. 7. 29. 부산광역시 ○○구 도시계획위원회 자문을 거쳐 조건부 가결이 됨에 따라 피청구인은 2008. 8. 8. 청구인에게 관련부서 협의 의견에 따른 조치계획을 제출하라고 보완요청을 하였다.

(라) 피청구인은 2008. 9. 12. 건축복합민원 일괄협의회를 개최하고 2008. 9. 23. 청구인에게 ①신청지는 고저차가 10m 정도의 급경사지로 굴토대상(7~10m)의 대부분이 풍화암(1.2~2.5m) 및 연암(4~7m)으로 형성되어 있어, 발파 등에 의한 진동 및 소음발생에 따라 신청부지 상부에 위치한 기존 건물과 북서측 계단도로에 접한 건물 등의 균열 및 소음에 의한 인접주민의 민원발생이 우려. ②암반이 해안쪽으로 돌출된 형태로 남동측 인접부지와 연계되어 굴착시(최소 이격거리 0.7m) 인접대지에 피해를 주지 않고 굴착하기 어려움. ③신청지 일원이 급경사 비탈지로 천혜의 해안 절경을 볼 수 있도록 해안선을 따라 산책로가 설치된 지역으로 자연경관 보존을 위하여 개발보다는 보존이 바람직함을 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」 제11조제1항에서 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조 제5항에서 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항에서 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1]의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야 (3)에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것, 라. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고,… (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 …생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것.”이라고 규정하면서, 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조의 개발행위허가기준에 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다) 6. 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없을 것 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)”이라고 규정되어 있는바,

청구인은 사건토지의 최대경사도가 「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 개발행위허가기준을 초과하여 부산광역시○○구 도시계획위원회 자문결과 조건부 가결됨에 따라 청구인은 피청구인이 보완 요구한 조건에 대한 완료보고를 하였으나 피청구인은 사건토지의 굴착이 어렵고 사건토지 굴착시 소음·진동으로 인한 인접주민의 민원발생 우려와 해안선을 따라 산책로가 설치된 지역으로 자연경관 보존을 위하여 개발보다는 보존이 바람직하다 하여 이 건 처분을 한 것은 청구인이 피청구인의 도시계획위원회 자문결과에 적극적으로 협조하여 충분한 조치를 하였음에도 막연하며 불명확한 이유를 들어 이 건 처분을 한 것으로 이는 피청구인의 일관성 없는 행정행위로 재량권을 남용한 위법 부당한 처분이라고 주장하고 있으며, 이에 대하여 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료에 의하면 청구인이 피청구인에게 2008. 5. 9. 건축허가 신청을 하자 청구인에게 재해발생 예방을 위한 구조검토 및 안전대책 등의 보완요구, 부산광역시○○구 도시계획위원회 자문 결과 조건부 수용됨에 따라 건축복합민원 일괄협의를 위하여 청구인에게 조건사항에 대하여 보완을 요구하였고, 피청구인이 개최한 2008. 9. 12. 3차 건축복합민원 일괄협의회시 관련부서에서 제출한 의견에 의하면 청구인이 도시계획위원회 자문시 제시한 모든 조건사항이 완료되었다고 하였음에도 피청구인이 청구인에 한 이 건 처분은 행정청의 행위에 대한 신뢰보호의 원칙에 위배된다 할 것으로 이와 관련한 대법원 판례에 의하면 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋쩨 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.(대법원 1998. 11. 12. 선고 98두7434판결 등)”고 판시한 바와 같이 청구인은 피청구인이 사건토지의 개발행위허가와 관련하여 처음부터 개발보다는 자연경관 보존을 위하여 개발행위허가를 하지 않는다고 건축불허가 처분을 한 것이 아니라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조와 「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 따라 도시계획위원회 자문을 받고 자문결과에 따라 청구인에게 보완을 요청한 것은 청구인이 자문결과 제시한 조건을 모두 보완하면 개발행위를 수반한 이 건 신청을 허가한다는 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이며, 이에 청구인이 피청구인의 견해표명을 신뢰하여 보완사항을 완료하였고, 사건토지의 상부에는 이미 건축허가를 한 지역이 있으며, 이 건 처분의 사유로 삼은 자연경관 보존을 위하여 피청구인이 아직 어떠한 계획도 수립하지 않은 상태에서 막연하게 토지굴착의 어려움과 인근 지역의 민원발생을 이유로 한 이 건 처분의 공익과 청구인이 입을 재산상의 피해 등을 비교·교량하여 볼 때 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 크다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라 할 것이다.