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피청구인이 2008. 11. 10. 청구인에 대하여 한 사업정지 2월 처분

○「직업안정법」제19조, 제22조, 제36조,

○「직업안정법 시행령」제25조

○「직업안정법 시행규칙」제19조, 제24조[별표1], 제26조, 제29조, 제42조[별표2]

1. 사건개요

청구인은 1998. 7. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-16번지에서 “◇◇직업소개소”라는 상호의 유료직업소개소(이하 “사건 업소”라 한다)를 등록하여 운영하던 중 2008. 9. 4. 사건 업소에 대한 민원이 제기되어 피청구인은 사건 업소에 대하여 3차에 걸쳐 현장점검을 실시한바, 청구인 업소 상담원(김○○)은 근무하지 않았고, 상담원과 청구인은 시아버지와 며느리 관계로 현재 임신 3개월인 상태라 가끔 출근하여 근무하는 것으로 확인됨에 따라 피청구인은 2008. 10. 21. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 2008. 11. 6. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 2008. 11. 10. 청구인에 대하여 직업상담원을 두지 않았다는 이유로 사업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-16번지에서 ‘◇◇’라는 상호로 직업상담소를 운영하던 중 2008. 10월경 피청구인이 청구인의 사건업소에 방문하여 본 업소 상담원(김○○)에게 근무시간 등을 문의하였고, 상담원은 보통 11시까지 근무한다고 진술하였다. 그런데 피청구인은 위 상담원의 진술만을 근거로 유료직업소개소에서 직업상담원을 두지 아니한 경우라고 판단하여, 청구인에게「직업안정법」 제22조제2항을 위반하였다면서, 같은 법 시행규칙 제42조 [별표2] 규정에 의거하여 사업정지 2월의 행정처분을 하였다.

나. 청구인은 1998년도부터 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-16번지에서 ‘◇◇’라는 상호의 직업소개소를 피청구인에 등록하여 직업소개사업을 적법한 절차에 따라 운영하고 있으며, 1998년도부터 2008. 7. 31.까지 상담원 하○○을 고용하고 있다가, 2008. 7. 31.자로 상담원 김○○으로 변경 등록하여 운영하고 있는바, 즉 노동부령이 정한 자격을 갖춘 직업상담원 1인을 상시고용하고 있다. 사건업소에서 주로 소개하는 업종이 식당보조나 가사도우미 및 일반잡부 등으로 일의 특성상 직업상담원 김○○은 매일 아침 6시 30분경 출근하여 오전 11시 정도까지 위 상담소에서 직업을 구하고자 하는 사람과 상담을 하여 각 일자리(식당, 가정집 등)를 소개하고 있다.

다. 이런 관계로 인하여 피청구인이 사건업소에 대하여 실사를 나왔을 때 상담원 김○○은 오전 11시까지 상담근무를 한다고 진술한 것이며, 본 청구인의 업소는 주로 고객을 확보하는 방법이 광고물을 부착하거나 각 식당 등에 광고물을 배부하는 것이라 볼 때, 위와 같이 오전 11시까지 직업상담 근무(오전 11시 이후에는 직원상담이 들어오는 경우가 거의 없음)를 한 후 오후에는 광고물을 부착하거나 각 식당 등에 광고물을 배부하는 일을 하고 있으며, 직업상담원인 김○○의 매월 급여는 60만원이다.

라. 청구인은 노동부령이 정한 자격을 갖춘 직업상담원 김○○을 상근직으로 고용하여 위 김○○을 통하여 직업상담을 하고 있음에도, 피청구인은 직업소개소의 업무시간의 특수성 등을 감안하지 않고 단지 김○○이 오전 11시에 퇴근한다고 진술한 사실을 근거로 직업상담원이 부정기적으로 근무한다고 판단하여「직업안정법」제22조제2항을 위반하였다면서 이 사건 처분을 한 것은 사실관계를 전혀 고려하지 않은 채 법령을 잘못 적용한 것으로 마땅히 취소되어야 한다.

마. 피청구인의 주장처럼 청구인이 직업상담원의 출근이 부정기적이고 형식적으로만 직업상담원을 둔 것이라 하더라도「직업안정법」제22조제2항을 위반한 경우 노동부장관 또는 시장·군수·구청장은 같은 법 제36조제1항, 같은 법 시행규칙 제42조 [별표2] 2.개별기준, 가. 직업소개사업 (6)의 (가) 규정에 따라 직업상담원을 두지 아니하거나, 자격 없는 직업상담원을 둔 때에는 1회 위반 시 사업정지 2월 처분을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 행정처분은「직업안정법」제36조제1항제3호에 해당되어 재량행위라 할 수 있고, [별표2]의 기준도 그 규정의 성질과 내용이 행정처분 기준 등에 관한 행정청 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다 할 것이다.

바. 가사 피청구인의 주장과 같이 청구인의 직업소개소에 직원상담원의 출근이 부정기적이라고 하더라도 직업상담원을 두지 아니한 경우는 아니며, 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하기 이전에 청구인의 위반사실(사실은 법령을 위반하지 않았지만)에 관하여 구체적 사정을 전혀 고려하지 않았고, 또한 직업상담원을 고용하였으나 오전 11시까지만 근무하도록 한 것으로 그 위반 정도에 비해 사업정지 2월 처분(수단)이 적정한 것인가를 전혀 고려한 바 없으며, 이 건 처분으로 인하여 침해당하는 사익「직업소개소는 대개 영세할 뿐만 아니라 기존의 고객들을 관리하면서 겨우 영업을 영위하는데, 2개월 사업정지는 현실적으로 기존의 고객들을 관리할 수 없어서 실제적으로 폐업하는 것이나 별반 차이가 없으므로 이 사건 처분으로 인하여 청구인 및 청구인 가족들의 생계가 위협받고 있어」에 관하여 이익형량도 전혀 하지 않은 상태에서 단순히 직업상담원 김○○의 오전 11시까지 근무한다는 진술만을 근거로 이 사건 처분한 것은 재량권 범위를 일탈·남용한 처분으로 위법한 처분이라 할 것이다.

사. 또한 피청구인이 이 건 처분함에 있어, 행정목적 달성을 위하여 선택 가능한 많은 수단들 중 침해가 가장 적은 수단으로 선택하여 행사하여야 함에도 청구인에게 직업상담원을 두지 않은 경우와 마찬가지로「직업안정법 시행규칙」제42조 [별표2] 2. 개별기준, 가. 직업소개사업 (6)의 (가) 규정을 바로 적용하여 사업정지 2월을 처분한 것은 침해가 최소 될 수 있는 행정처분을 내려야 하는 ‘비례의 원칙’을 위반한 위법한 처분이라 할 것이다.

아. 위에서 보듯이, 청구인이 운영하는 직업소개소는 영세할 뿐만 아니라, 기존의 고객들을 관리하면서 겨우 영업을 영위하는데, 2월의 사업정지는 현실적으로 기존의 고객들을 관리할 수 없어서 실제적으로 폐업하는 것이나 별반 차이가 없다고 할 것인바, 만일 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 처분의 효력이 그대로 유지된다면 청구인은 사업정지 2월 동안 실질적으로 실직상태로 생계의 위협을 받으며, 2월 후라도 기존의 고객들이 일탈되고 난 이후 제대로 영업을 영위할 수 없는바, 그렇다면「행정소송법」제23조제2항의 처분이나 그 집행 또한 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급히 필요한 경우라 할 것이다.

자. 청구인은 지금까지 직업소개소를 운영하면서 법령을 위반한 사실이 없을 뿐만 아니라 2003년도에는 부산광역시장으로부터 모범직업소개소로 지정까지 받았는데, 피청구인이 직업상담원을 부정기적으로 고용하였다고 사실관계를 오해하여 법령을 잘못 적용한 위법함이 있다 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 1998. 7. 20. 유료직업소개사업 신고를 하고 “◇◇직업소개소”란 상호로 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-16번지에서 직업소개소 영업을 하던 중, 지○○ 외 1명이 피청구인에게 구두로 청구인의 직업소개소에 대표자만 있고 상담원이 없으며, 상담원이 등재만 되어 있고 근무를 하지 않는다며 민원을 제기함에 따라,

나. 2008. 9. 8.(월) 16:00, 9. 10.(목) 17:00, 9. 17.(수) 10:00, 등 3차에 걸쳐 직업소개소에 현지 점검하여 진술서를 받았고, 2008. 10. 21. 행정처분 사전통지 한 결과, 청구인은 위반내용을 부인하는 의견을 제출하였으나, 상담원은 부득이한 경우를 제외하고는 상주해야 함에도 오후에는 상담 자체를 등한시 하였으며 출근 또한 매우 부정기적이며 형식적이었으므로「직업안정법」제22조제2항 『......사업소별로 노동부령이 정하는 자격을 갖춘 직업상담원을 1인 이상 두어야 한다.』는 규정을 위반한 사실이 명백히 인정되어 2008. 11. 10. 사업정지 2월의 행정처분을 하였다.

다. 「직업안정법」제22조제2항에 따른 직업상담원은 원칙적으로 상시근무를 예정하고 고용된 자로 보아야 할 것이며, 직업상담원의 상시고용 여부 판단은 직업상담원과의 실질적 고용계약 체결여부(근로계약서, 임금대장, 출근부 등 확인), 출근 및 근무형태 등을 종합적으로 검토해야 함을 볼 때, 청구인의 직업소개소의 경우 상담원과의 실질적인 고용계약 체결 자체가 없으며, 2008. 9. 8, 2008. 9. 10, 2008. 9. 17. 세 차례에 걸쳐 피청구인이 상담원의 근무사실 확인을 위해 불시에 현장방문을 실시한 결과를 살펴볼 때, 세 차례 모두 상담원 김○○이 근무를 하고 있지 않음을 확인할 수 있으며, 특히 2008. 9. 10. 대표자와 전화통화시 상담원은 지금 근무하고 있다고 하였으나, 현장 확인 결과(17:00경) 상담원은 근무하고 있지 않았으며, 이에 대표자는 16:50경 상담원이 병원에 갔다고 하였으나, 상담원과의 전화 통화 결과 오후 2시에 퇴근했다고 진술하는 등 진술에 일관성이 없고 허위진술을 하였음을 알 수 있다.

라. 또한 청구인이 제출한 확인서를 살펴보면, 상담원 김○○은 청구인의 자부로 월급을 지불하지 않으며, 매일 출근하지 않는다고 시인하고 있음을 볼 때, 청구인이「직업안정법」제22조제2항에 따른 직업상담원 1인을 고용하고 있다고 볼 수 없으므로, 이에 따른 적법한 행정처분을 취소해 달라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

마. 만약 청구인의 주장이 인용된다면 이와 유사한 위반사항으로 적발된 타 업소에도 영향을 초래하여 행정처분의 실효성은 상실되고 그 법적 기능은 마비될 것이므로, 청구인의 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「직업안정법」제19조, 제22조, 제36조,

○「직업안정법 시행령」제25조

○「직업안정법 시행규칙」제19조, 제24조[별표1], 제26조, 제29조, 제42조[별표2]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구인의 의견제출서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1998. 7. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-16번지에서 “◇◇”라는 상호의 유료직업소개사업을 등록하여 운영하고 있다.

(나) 피청구인은 2008. 9. 4. “사건 직업소개소 방문(5번)시 마다 대표자만 있고 상담원(여자)은 없으며, 전화도 매일 대표자가 받는다.”라는 민원신고 사항이 있었다.

(다) 피청구인은 2008. 9. 8. 16:00경 민원제기에 따라 사건 직업소개소를 현장 방문하였으나, 상담원은 근무하지 않았으며 상담원과 청구인은 시아버지와 며느리 관계로 현재 임신 3개월인 상태라 가끔 출근하여 근무한다는 사실을 확인하였다.

(라) 피청구인은 2008. 9. 10. 17:00경 사건업소에 2차 현장 방문하였으나 상담원은 근무하지 않았고, 청구인은 상담원이 조금 전에 병원에 갔다고 진술하였다.

(마) 피청구인은 2008. 9. 17. 10:00경 사건업소에 3차 현장 방문하였으나, 상담원은 근무하지 않음을 확인하였다.

(바) 피청구인은 2008. 10. 21. 청구인에게「직업상담원을 두지 아니하였다는 이유로 사업정지 2월 처분」을 하겠다는 처분사전통지를 하였다.

(사) 청구인은 2008. 11. 6. 피청구인에게 “직업상담원 김○○을 상근직으로 고용하여 직업상담을 하고 있고, 직업소개소 업무특성상 오전 11시에 퇴근한 상황을 근거로 이 건 처분함은 부당하다.”라는 의견서를 제출하였다.

(아) 피청구인은 2008. 11. 10. 청구인에 대하여 직업상담원을 두지 아니하였다는 이유로 사업정지 2월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「직업안정법」제22조제2항에서 “유료직업소개사업을 하는 자는 사업소별로 노동부령이 정하는 자격을 갖춘 직업상담원을 1인 이상 두어야 한다.”고 되어 있고, 같은 법 제36조제1항에는 “등록을 하거나 허가를 받고 사업을 하는 자가 공익을 해할 우려가 있는 경우 6월 이내의 기간을 정하여 그 사업을 정지하게 하거나 등록 또는 허가를 취소할 수 있다.”고 되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제42조 [별표2]에서는 유료직업소개사업자가 같은 법 제22조를 위반하여 “직업상담원을 두지 아니하거나, 자격 없는 직업상담원을 둔 때”에 1차 위반의 경우 “사업정지 2월”의 행정처분을 하도록 규정하고 있는바,

청구인은 직업상담원 김○○을 상근직으로 고용하여 직업상담을 하고 있음에도 피청구인은 직업소개소 업무시간의 특수성 등 사실관계를 전혀 고려하지 않고 단지 위 김○○이 오전 11시에 퇴근한다고 진술한 사실만 가지고 이 사건 처분을 한 것은 법령을 잘못 적용하였고 비례의 원칙에도 위배된다고 주장하나, 피청구인이 민원제보에 따라 3차에 걸친 현장방문 시에도 직업상담원은 근무하지 않은 사실을 확인할 수 있고, 「직업안정법」제22조에 따른 직업상담원은 상시근무를 규정한 것으로 상시고용여부는 직업상담원과의 실질적 고용계약 체결여부(근로계약서, 임금대장 등), 출근 및 근무형태, 인사관리 실태 등을 고려하여 판단하여야 할 것이고, 이 건의 경우 청구인은 상근직으로 직업상담원을 고용하였다고 하나, 고용관계 사실 확인 자료를 제시하지 못하는 등 실질적 고용관계 여부를 확인할 수 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 관련법령에 의거 청구인에게 한 이 건 처분에 사실오인이나 법적용에 위법·부당함은 없다 할 것이다.

그러나 청구인은 1998. 7. 20. 유료직업소개사업을 등록하여 동종의 위반전력이 없는 점, ○○구청장으로부터 모범직업소개소로 지정되어 운영하고 있는 점 등을 감안하여 볼 때 유료직업소개사업자로서의 의무사항 준수를 통하여 공익을 실현하고자 하는 이 건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.