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피청구인이 2008. 9. 23. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은

○「건축법」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1]

○「부산광역시 건축지침」제2조, 제5조 [별표1]

1. 사건개요

청구인은 2008. 8. 7. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 3가 398-1번지 외 6필지(대지 743㎡, 이하 “사건 토지”라 한다)에 연면적 199.8㎡의 주유소(지상1층/지상 2층 2동, 이하 “사건 건축물”이라 한다)를 건축하기 위하여 건축허가신청을 하였으나, 피청구인은 2008. 9. 22. 관련부서와 건축복합민원 협의회를 거쳐 2008. 9. 23. 청구인에게 “건축허가 신청지역 주변에는 공동주택 및 단독주택이 밀집되어 있고, ◇◇초등학교·◎◎여자고등학교·□□여자중학교가 위치하고 있어 주유소가 건축될 경우 주거환경과 교육환경을 침해할 수 있으며, 신청부지 바로 앞 육교가 이 지역 초등학생 및 유치원생들의 주통학로로 이용되고 있어 진·출입 차량과의 교통사고가 높으며, 특히 주위가 산만하고 조심성이 부족한 초등학생 저학년에게는 돌발성 사고가 예상되고 신청부지 전면 도로인 ◇◇로는 왕복 8차선 도로로 평상시에도 차량통행량이 많은 지역으로 주유차량과 대기차량으로 교통체증이 가중될 것이며, 진출차량이 육교로 인하여 시야가 확보되지 않아 ◇◇로 운행차량과 교통사고가 많이 예상되는 등 공익에 대한 피해가 통상의 수인할 수 있는 범위를 초과하는 것으로 판단되므로 공익과 사익을 비교형량하여 볼 때 공익이 우선되어야 한다.”는 등의 이유로 건축불허가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건 토지에 사건 건축물을 건립하기 위하여 피청구인에게 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 2008. 9. 23.자로 건축불허가처분을 하면서 그 사유로 첫째, 신청지 주위에는 공동주택 및 단독주택이 밀집되어 있고 ◇◇초등학교, ◎◎여자고등학교, □□여자중학교가 위치하고 있는 지역으로 주거환경과 교육환경을 침해할 수 있으며 둘째, 신청지역 바로 앞에 위치한 육교가 초등학생 및 유치원생들의 주통학로로 이용되고 있어 진·출입 차량과 교통사고가 높고 셋째, 신청지역 전면 ◇◇로는 왕복 8차선 도로로 주유차량으로 인하여 교통체증이 가중되고 육교로 시야가 확보되지 않아 교통사고가 예상되어 공익우선 차원에서 건축불허가 처분을 하였다.

나. 청구인의 이 사건 건축허가신청에 대하여 피청구인이 내세운 거부처분 사유들이 주거환경이나 교육환경을 침해하고, 교통사고가 높으며, 교통체증이 우려된다는 포괄적인 사유들인데 이와 같은 사유는 피청구인의 주관적인 가치판단에 의한 막연한 처분사유에 불과하다. 현재 부산시내에서 주유소 영업을 하고 있는 영업소와 이 사건 건축허가 신청지의 주변 여건을 견주어 보면 이와 유사한 여타지역에서도 건축허가를 받아 주유소 영업을 하고 있는 지역이 많이 있음에도 유독 이 사건 건축허가신청에 대하여 위와 같은 막연한 거부처분 사유를 들어 건축허가신청을 거부하는 것은 비례원칙이나 평등원칙을 위반하였다고 할 것인바, 일반국민이 행정기관에 일반적 금지의 해제를 구하는 허가신청을 할 경우 행정기관에서는 신청내용이 관계법령에서 규정하고 있는 제한사유에 해당하지 않을 경우에는 이를 허가하여야 함에도, 청구인의 건축허가신청에 대하여 피청구인이 이를 불허가하면서 삼은 거부처분 사유는 건축법령에서 규정하고 있는 건축불허가 사유에 해당하지 아니한다 할 것이다.

다. 청구인의 이 사건 건축허가신청과 직·간접으로 관련이 있는 판례에 의하면「건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.」(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두 1227판결), 「건축허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 이외 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없다.」(대법원 2000. 3. 24. 선고 97누 12532 판결 외 다수), 「주유소가 건축되는 경우 교통이나 보행자의 교통에 어느 정도 지장이 있는지 알 수 없고, 이 사건 주유소가 건축되더라도 주변의 교통에 미치는 영향이 미미한 사실을 인정할 뿐이며, 달리 주유소 건축을 불허하여야 할 정도의 중대한 공익상의 필요가 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.」(부산지방법원 2007구합 253 주유소건축불허가처분취소) 라고 각 판시하고 있다. 위 판례에서 보는 바와 같이 본 사건에 있어 피청구인이 청구인의 건축허가신청을 거부하기 위해서는 건축법령의 규정에 의하여야 할 것인데 이와는 달리 막연히 주거환경이나 교육환경을 저해한다거나, 교통사고가 높다거나, 교통체증이 우려된다는 이와 같은 막연한 이유들을 들어 허가를 거부하는 것은 적법한 거부처분 사유가 될 수 없다 할 것이다.

라. 청구인은 행정청의 위법·부당한 행정행위로 인하여 일반 국민들이 정부와 행정청을 불신하고 국민 개개인으로는 크나 큰 경제적 손실과 고충을 당하는 행정청의 잘못된 관행을 시정하고자 본 행정심판청구를 제기하기에 앞서 국민권익위원회에 고충민원을 신청하였고, 이에 대한 2008. 11. 17.자 국민권익위원회의 의결서에도 피청구인이 건축불허가 사유로 제시한 사항은 임의적이고 추상적인 사유에 불과하다고 하면서 건축불허가 처분을 취소할 것을 시정권고 하였다.

마. 현실적인 관점에서 보더라도 이 사건에 있어 피청구인의 관할지역뿐만 아니라 부산광역시와 같은 대도시의 경우 주유소는 대부분 간선도로변에 위치하고 있고, 그 주변에는 주택이나 상가건물이 밀집되어 있으며, 인접지역에는 학교가 위치하고 있음에도 불구하고 유독 청구인에게만 위와 같은 사유를 들어 주거환경과 교육환경을 침해한다거나 교통체증을 가중하거나 교통사고를 유발할 우려가 있다는 이유로 건축을 불허가하는 것은 행정의 일반원칙인 평등의 원칙에도 위배된다 할 것이고, 최근 이 사건과 같이 쟁점이 된 “중대한 공익상의 필요”로 다툰 유사사건의 행정소송에서도 피청구인은 부산지방법원으로부터 패소판결을 받은 바 있고, 또한 이 사건을 심리한 국민권익위원회로부터 위법한 처분으로 시정권고를 받았으므로 피청구인은 이 건 처분을 취소함이 마땅하다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가.「건축법」제11조에는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토해양부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 되어 있고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 행위를 하고자 하는 자는 개발행위의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제58조제1항제4호에서는 주변지역의 토지 이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 때 한하여 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조 [별표1]에서 개발행위허가 기준으로 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하여야 한다고 되어 있다. 그리고「부산광역시 건축지침」제2조, 제5조 [별표1]에서 건축물의 주용도와 지역여건에 부합하는 시설인지 여부를 확인하여야 하며, 주변교통에 악영향 초래 여부, 지역주민 이용을 위한 시설설치 여부, 인근 교육환경 및 주거환경 침해여부, 주변 토지이용현황과 배치여부(위험물처리시설 등) 등 용도입지 조건을 검토하도록 되어 있다.

나. 청구인의 주장처럼 “주거환경이나 교육환경을 침해하고, 교통사고가 높으며, 교통체증이 우려된다는 포괄적인 사유들인데 이와 같은 사유는 피청구인의 주관적인 가치 판단에 의한 막연한 처분사유에 불과하다.”고 하더라도 이 사건 부지 일대의 현황을 보면, ①◈◈터널 방향의 ◇◇로에 접하는 토지로서 부지 정면에 육교가 설치되어 있으며, ②200m 떨어진 곳에 ◎◎여자고등학교가 있고 ③부지 북서측에 제3종일반주거지역의 특성상 단독주택 및 다세대주택이 밀집하여 있으며, ④도로건너편 100m 떨어진 곳에 ◇◇초등학교가 있으며, 특히 차량진입을 위한 보도점용구간은 육교 진입 계단에서 불과 12m 떨어진 곳에 있으며, 차량 진출부는 육교진입계단에서 불과 4m 거리에 불과하므로 차량 진출입 동선과 육교 이용자의 동선이 서로 상충되어 안전사고 발생이 예상되며, 또한 차량진출입시 육교로 인하여 시야가 확보되지 않아 ◇◇로의 진행차량과 교통사고의 발생이 우려되는 지역이다. 보도 점용에 관하여 “진입구간 부근 ◎◎여자고등학교, ◇◇초등학교 등 학생들 통행 시 교통사고 우려가 있으며, 주유소내 진입 차량과 육교통행인과 교통사고가 예상됨에 따라 착공 전까지 별도 협의하기 바란다.”라는 내용으로 피청구인의 해당부서로부터 회신을 받았으며, 주유소의 가장 중요한 문제인 차량 진·출입을 위한 도로점용구간은 아직 해결되지 않았으므로「건축법」등 제반 규정을 충족하였다고 볼 수 없는 것이다.

다. 한편, 피청구인은 2008. 9. 9. 07:00~08:00 육교 보행자 통행량을 조사하였고, 주 이용자가 대부분 초등학생이었으며, 조사 결과를 토대로 동신초등학교와 건축허가 관련 의견 협의를 한바, “주유소 신청지역은 상대정화구역(200m이내)안에 위치하여「학교보건법」제규정에 의거 시설물을 설치할 수 없으며 스쿨존(어린이보호구역)과 인접된 지역에 위치하여 학생들의 등하교 시 위험이 수반되며, 신청지역 주위는 초등학생 및 병설유치원생(1,000명)의 주 통학로(300여명)로 이용되고 있어 도로 왕복8차선으로 차량 이용이 많은 지역이기에 육교가 설치되어 학생들의 안전사고를 사전에 예방하고 있는바, 주유소 설치 시 학생들의 안전한 등하교에 불편이 따를 뿐만 아니라 주유소의 위험물 저장고 등이 문제요인으로 예상되어 학습 환경에도 저해할 것으로 사료되어 건축 허가에 적극 반대 의견을 제시한다.” 라는 의견을 2008. 9. 18 회신 받았으며, 이 사건 토지의 특수성으로 인해 위와 같은 많은 문제점이 예상되므로 공익상 주유소 보다는 타용도로 개발하는 것이 바람직하다고 판단하여 이 사건을 처분한 것이다.

라. 주유소설치허가권자의 주유소설치허가 신청이 관계법령에서 정한 허가기준을 충족하였다 할지라도 중대한 공익상 필요가 있을 경우에는 그 수리를 거부할 수 있고(대법원 1998.9.25. 선고 98두 7506 판결) 중대한 공익상 필요성에 대하여는 이 사건 주유소 부지의 위치와 형상, 주변토지의 이용현황, 주유소 진·출입로와 도로의 상황, 육교의 위치, 주유소 이용차량의 주유소 진입 및 진출에 따른 교통처리 계획, 육교 보행자와 차량의 동선 상충, 보도점용 허가의 미해결 등을 종합적으로 고려하여 피청구인이 이 사건 처분을 한 것이므로 청구인들의 이 사건 청구는 기각됨이 타당할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1]

○「부산광역시 건축지침」제2조, 제5조 [별표1]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 건축허가신청서, 피청구인의 답변서, 건축허가신청반려 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 8. 7. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 3가 398-1번지 외 7필지에 건축면적 170.92㎡ , 연면적 199.8㎡, 지상 2층 규모의 위험물저장 및 처리시설(주유소)을 건축하기 위하여 건축허가신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2008. 8. 8. 청구인에게 건축할 대지의 범위와 그 대지 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류, 압류권자의 압류를 해제하거나 대지사용 승낙서를 제출토록 하였다.

(다) 청구인은 2008. 9. 2. 피청구인에게 건축허가 서류를 보완하여 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 9. 22. 건축허가 관계 부서와 건축복합민원 일괄협의회를 개최하였다.

(마) 피청구인은 2008. 9. 23. 청구인에게 ① 건축허가 신청지역 주위에는 공동주택 및 단독주택이 밀집되어 있고, ◇◇초등학교·◎◎여자고등학교·□□여자중학교가 위치하고 있는 지역으로서 주유소가 건축될 경우 주거환경과 교육환경을 침해할 수 있고, ② 신청부지 앞 육교가 이 지역 초등학생 및 유치원생들의 주통학로로 이용되고 있어 진출입 차량과의 교통사고가 높으며, 특히 주의가 산만하고 조심성이 부족한 초등학교 저학년생에게는 돌발성 사고가 많이 예상되며, ③ 신청부지 전면 도로인 ◇◇로는 왕복 8차선 도로로 평상시에도 차량 통행량이 많은 지역으로 주유차량과 대기차량으로 교통체증이 가중될 것이며, 진출차량이 육교로 인하여 시야가 확보되지 않아 ◇◇로 운행차량과 교통사고가 많이 예상되는 등 공익에 대한 피해가 통상의 수인할 수 있는 범위를 초과한다는 이유로 건축불허가처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「석유 및 석유대체연료 사업법」제10조, 같은 법 시행령 제15조 [별표 2]에 근거한 「부산광역시 주유소 등록요건에 관한 고시」(부산광역시 고시 제2000-171)는 주유소 등록요건에 대하여 부지의 노폭 및 접도거리(노폭 20m이상의 도로에 접한면 20m이상), 주변 환경과의 관계(공동주택과 25m이상 이격), 주유소 화장실 설치기준에 관한 사항으로 정하고 있으며, 「주택건설기준 등에 관한 규정」제9조제3항은 주유소로부터 25m이상 떨어진 곳에 공동주택 등을 배치할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항의 규정에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물을 설치하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1] 2. 개발행위별 검토사항, 가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 (1)에 의하면 「건축법」을 적용받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당되는 경우 그 건축 또는 설치의 기준에 관하여는 「건축법」의 규정과 법 및 이 영이 정하는 바에 의하고, 그 건축 또는 설치의 절차에 관하여는 「건축법」의 규정에 의하도록 되어 있고, 같은 법 제58조의 규정에 의한 개발행위의 기준은 1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, 5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정한 경우에 한하여 개발행위를 하여야 한다고 규정하고 있는바,

피청구인은 청구인이 허가 신청한 사건 토지는 차량통행이 많은 지역에 위치하여 교통사고 발생이 우려되고, 주거 및 교육환경 침해와 인근 학생들의 통학로 주변에 위치하여 진·출입 차량과의 교통사고 우려 및 교통체증 등으로 건축불허가 처분한 것이라고 주장하고 있으나, 청구인이 건축허가 신청한 사건 토지는 토지이용계획확인원 상 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조제1항, 같은 법 시행령 제71조제1항 [별표 6]의 규정에 의한 제3종 일반주거지역으로 위험물저장 및 처리시설의 입지가 가능하고, 같은 법 제56조 및 제58조의 규정에 의한 개발행위 기준 등에 부적합 하다고 볼 수 없으며, 「석유 및 석유대체연료 사업법」제10조, 같은 법 시행령 제15조 [별표 2]에 근거한 「부산광역시 주유소 등록요건에 관한 고시」에 의한 등록요건에도 적합함을 알 수 있다. 또한 피청구인이 주된 불허가 사유로 제시한 주거 및 교육환경 침해와 인근 학생들의 통학로 주변에 위치하여 진·출입 차량과의 교통사고 우려 및 교통체증 등은 주유소 건립에 따라 일정부분 영향을 미치지 않는다고는 할 수 없으나, 이 사건 건축물이 건축될 경우 주거 및 교육환경, 교통사고 우려 등 어느 정도 지장이 있는지 구체적으로 알 수 없고, 이러한 임의적이고 추상적인 사유를 들어 사건 건축물을 불허가 할 정도의 중대한 공익상의 필요가 있다는 점을 인정할 아무런 근거가 없다 할 것이다. 피청구인은 건축허가 신청이 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 임의적이고 추상적인 사유를 들어 거부할 수는 없으며, 위에서 언급한 중대한 공익상의 필요가 없음에도 요건을 갖추어 허가신청 한 사항을 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 건 신청은 공익과 사익을 비교·교량한다 할지라도 피청구인의 이 건 처분으로 주민이 얻게 될 공익에 비해 청구인이 입게 되는 사익의 침해 또한 적지 않다고 볼 때 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이며, 피청구인의 이 건 처분은 법령을 잘못 적용한 위법·부당한 처분이라 할 것이다.