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피청구인이 2008. 12. 3. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.

○「건강기능식품에 관한 법률」제18조 및 제32조

○「건강기능식품에 관한 법률 시행규칙」제21조〔별표 5〕 및 제31조〔별표 9〕

1. 사건개요

청구인은 2005. 5. 25. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1433-3번지 4층에 ‘◇◇’라는 상호의 건강기능식품일반판매업(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업신고하여 운영하던 중, 청구인이 개설한 인터넷쇼핑몰내 녹색홍합글루코사민제품의 상세정보 및 거래평에 소비자가 2007. 7. 10. 작성한 체험기 및 체험사례를 삭제하지 않고 게재한 상태로 상품을 판매한 사실이 2008. 10. 27. ○○지방식품의약품안정청 소속 직원에게 적발되었고, ○○지방식품의약품안정청장이 2008. 10. 29. 위 적발사실을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2008. 11. 3. 청구인에게 처분 사전통지를 하고 2008. 12. 1. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 2008. 12. 3. 청구인에게 허위·과대의 표시·광고금지 위반(1차 위반)을 이유로 영업정지 1월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 헌법재판소, 대법원 등에서 피청구인과 같은 유사한 과대광고에 대해서 분명하고 확실한 정의를 내렸고, 청구인과 피청구인과의 소송에서도 재량권 남용이라는 판결이 났으며, 「건강기능식품에 관한 법률」상 과대광고위반은 그 기준이 모호하여 행정관청은 행정처분시 인정되어지는 재량행위를 함에 있어 특히 신중하여야 할 것으로, 피청구인이 과대광고를 하였다고 한 것은 사이버몰 게시판의 상품후기에 1년 반전에 고객이 올린 “증상이 호전되어-----”라는 감사의 글로서 이것이 공익과 무슨 관계가 있는지 모르겠지만 이에 비해 청구인의 피해와 고통은 엄청나게 크다 할 것이므로 피청구인의 재량행위에는 공익원칙, 평등원칙 등의 제약이 있음에도 피청구인이 이를 무시하고 한 이 건 처분은 재량권을 남용한 것이라 할 것이다.

나. 이 건 사건은 식파라치 혹은 비양심적인 경쟁사가 식약청에 7건의 내용을 고발하였으나 그 중 나머지는 「건강기능식품에 관한 법률」과 무관한 내용으로 무시되었으나 이 건만 기능식품으로 피청구인에게 이첩된 것으로, 신고인이 지적한 내용은 광고가 아니며 문제가 된 청구인의 쇼핑몰은 그 어떤 언론매체에서도 소비자들에게 정보를 알리거나 제시를 하기 위한 광고를 하지 않았으며, 단지 본사 직원 및 관련 협력업체의 b2b를 위한 사이트로 소매는 하지 않고 있으며 설사 제품군을 클릭하여 제품을 구입하고자 하더라도 반드시 신상명세를 기입하여야 하며 기입한 후에도 청구인의 직원이 사업자등록증을 받거나 신원을 확인하고 배송하기 하고 있으므로 일반인은 접근하지도 않으며 접근할 수도 없는 폐쇄몰의 상품후기를 광고라고 하는 것은 어불성설로 이런 비상식적이며 유치한 고발 내용은 누가 보아도 무시되어야 할 내용임에도 피청구인만 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

다. 청구인은 뉴질랜드 재외국민으로 14년째 기능식품 사업을 하다 3년 전에 20억원을 투자하여 ○○에 지사를 설립하여 20여명의 직원을 채용하여 ○○원, 대학병원, 유명백화점 등의 거래처에 건강기능식품을 판매하고 있으나, 똑같은 내용에 대해 무려 4번째 영업정지 1월 처분으로 업무에 막중한 고통과 손실은 물론이며 청구인이 무엇을 잘못하고 있는지 알 수 없고 식파라치나 경쟁사의 유치한 고발, 신고 등에 어떻게 대비해야 할지 모를 상황으로 이 건 처분은 피청구인이 재량권을 남용한 위법·부당한 처분이므로 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 증거로 제시한 법원판결문이 청구인과 같다고 주장하나, 식품과 건강기능식품은 법률적으로 엄연히 분리되어 있으며, 청구인이 제시한 법원판결문은 식품의 성분에 대한 설명과 광고에 대한 것으로 「식품위생법」에 관한 판결로서 건강기능식품에 관한 법률과 법리적 해석이 다르며, 청구인의 경우는 제품에 대한 체험 등 직접적인 표현을 한 것으로, "체험사례"는 일반 소비자가 가장 신뢰할 수 있는 척도가 되는 광고내용으로 선량한 소비자에게 증상호전이라는 기대심리를 이용한 과대광고 행위를 한 것으로 이는 명백히 법령을 위반한 것이라 할 것이다.

나. 청구인은 이번 적발이 식파라치 혹은 경쟁사의 신고행위라고 주장하며 청구인이 선의의 피해자라고 해석하고 있으나, 이는 정작 사건의 본질에서 벗어나는 것으로 이 건 사건은 ○○지방식품의약품안전청의 식품안전전문부서에서 직접 청구인의 업소를 방문하여 청구인의 제품에 대한 신고사항을 확인하고 청구인의 직원으로부터 사실관계를 확인받은 사건으로 식파라치니 경쟁사니 외부의 개입으로 적발되었다는 것은 공정한 법집행이 업무인 공무원에 대한 오해라 할 것이다.

다. 청구인은 이 건 처분이 재량권을 남용한 것이라고 주장하나, 이는 극히 개인적인 관점으로서 법적용에 있어서 어느 특정인을 위한 재량권은 어불성설이라 할 것이며, 특히 재외국민으로서 자국민을 상대로 제품을 판매한다면 더욱 더 국내법을 준수하여야 함에도 위법을 처분하는 공무원의 법집행을 이해하지 못한다고 주장하는 것은 청구인 스스로가 공익보다 사익을 우선시 한 사회공공성에 대한 결여라 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건강기능식품에 관한 법률」제18조 및 제32조

○「건강기능식품에 관한 법률 시행규칙」제21조〔별표 5〕 및 제31조〔별표 9〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, ○○지방식품의약품안전청장의 법규위반업소에 대한 처분 의뢰 공문, 청구 외 이○○의 확인서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분서, 건강기능식품판매업영업신고 관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2005. 5. 25. 부산광역시 ○○구 ○○동 1433-3번지 4층에 ‘◇◇’라는 상호의 건강기능식품일반판매업 영업신고를 하였고, 2005년 8월경 자체적으로 인터넷 쇼핑몰(http://www.◇◇.net)을 개설하였다.

(나) ○○지방식품의약품안전청장은 2008. 10. 27. 청구인이 자체적으로 제작한 인터넷쇼핑몰에 뉴질랜드산 건강기능식품인 녹색입홍합글루코사민 제품을 불특정 다수에게 판매하면서, 위 상품의 제품 상세정보 및 거래평란에 소비자가 2007. 7. 10. 작성한 "발목이 시큰거려서 --6개월 가량 ---꾸준히 복용하시고--증상이 호전되어 ----"등 체험기 및 체험사례를 삭제하지 아니하고 판매한 사실을 적발하였고, 위 적발사항을 2008. 10. 29. 피청구인에게 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 11. 3. 청구인에게 허위·과대의 표시·광고금지 위반을 이유로 영업정지 1월 처분의 사전통지를 하였다.

(다) 청구인은 2008. 12. 1. 피청구인에게 ‘포상금을 노린 식파라치이거나 경쟁사의 신고로 이루어진 것으로 신고인이 지적한 것은 고객이 작성한 상품후기로 광고에 해당되지 않으며, 광고가 게재된 사이트는 회사소개사이트로 제품판매사이트는 따로 있으므로 광고매체도 위반이 아니다.’라는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 12. 3. 청구인에게 허위·과대의 표시·광고금지 위반을 이유로 영업정지 1월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건강기능식품에 관한 법률」제18조 및 같은 법 시행규칙 제21조〔별표 5〕제3호에서 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고에 해당하는 허위·과대의 표시·광고를 하여서는 아니되며, ‘각종의 감사장 또는 체험기 등을 이용하거나 “주문쇄도”, “단체추천” 또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고가 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고에 해당된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제32조 및 같은 법 시행규칙 제31조〔별표 9〕Ⅱ.개별기준 10. 법 제18조제1항을 위반 다목에서 식품의약품안전청장 또는 시·도지사는 영업자가 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 한 경우 1차 위반 시에는 영업정지 1월 처분을 규정하고 있는바,

청구인은 「건강기능식품에 관한 법률」상 과대광고위반은 그 기준이 모호하여 행정관청은 행정처분시 인정되어지는 재량행위를 함에 있어 특히 신중하여야 하며, 신고인이 지적한 내용은 광고가 아니며 일반인은 접근하지도 않으며 접근할 수도 없는 폐쇄몰의 상품후기를 광고라 하여 행정처분을 한 곳은 식파라치 혹은 비양심적인 경쟁사가 청구인을 식약청에 고발한 7건 중에서 피청구인 한 군데인 것으로 보아 이는 피청구인이 재량권을 남용하여 위법한 처분을 하였다고 주장하나, ○○지방식품의약품안전청장이 피청구인에게 통보한 위반업소 처분 의뢰 공문에 의하면 청구인의 인터넷 쇼핑몰(http://www.◇◇.net)내 해당상품 하단에 거래자의 체험기 등이 게재되었던 증거자료에 의하면 거래자의 체험기와 광고상품의 판매 웹페이지가 분리되어 있지 않았다는 사실을 확인할 수 있는바 이는 일반인이 접근하지도 않으며 접근할 수도 없는 폐쇄몰이라는 청구인의 주장은 전혀 근거가 없다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.