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피청구인이 2008. 12. 4. 청구인에 대하여 한 청소년게임제공업등록신청 반려처분은 이를 취소한다.

○「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 1. 19. 제8247호) 부칙 제2조

○「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 12. 21. 제8739호) 부칙 제1조 및 제2조

○「게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙」제16조

○「학교보건법」제6조

○「관광진흥법」제4조 및 제18조

○「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」제30조

1. 사건개요

청구 외 김○○은 2003. 7. 29. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1764-6, 7번지 지하에 “◇◇오락실”이라는 일반게임장업(이하 ‘이전업소’라 한다)등록을 하였고, 청구 외 최○○은 2006. 1. 2. 피청구인에게 유통업관련 등록사항 변경신고를 하고 이전업소를 운영하였으며, 피청구인은 2007. 7. 31. 과 2008, 7. 16. 2회에 걸쳐 청구 외 최○○에게 관련법령 개정에 따라 2008. 7. 31.까지 게임제공업 등록 등을 안내하였으나 이를 하지 않자 피청구인은 2008. 8. 1.자로 이전업소의 게임제공업 등록을 말소하고 그 사실을 2008. 8. 4. 청구 외 최○○에게 통보하였다.

청구인이 2008. 11. 7. 피청구인에게 이전업소가 있었던 부산광역시 ○○구 ○○동 1764-6,7번지에 소재한 ‘◇◇관광호텔’(이하 “사건관광호텔”이라 한다)내에 청소년게임제공업 등록 관련 절차를 문의함에 따라 피청구인은 이를 부산광역시 ○○부교육청교육장에게 학교환경정화구역내 금지시설에 대한 문의를 하였고, 부산광역시○○부교육청교육장은 2008. 11. 24. 피청구인에게 학교환경정화구역내 금지시설이라는 결과를 회시하였다. 청구인은 2008. 12. 3. 피청구인에게 사건관광호텔내 지하 132.10㎡에 “◇◇게임랜드”라는 상호의 청소년게임제공업(이하 “사건업소”라 한다) 등록신청(이하 “ 이 건 신청”이라 한다.)을 하였고, 피청구인은 2008. 12. 4. 청구인에게 「학교보건법」제6조제1항의 적용대상이 되는 경우에는 학교환경위생정화위원회의 심의를 받아야 하며, 위 환경환경위생정화위원회 심의결과 ‘정화구역 금지시설’로 통보되었음을 이유로 청소년게임제공업등록신청 반려처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인이 피청구인에게 청소년게임제공업등록 신청을 한 사건업소는 이미 피청구인으로부터 「관광진흥법」 제18조제1항제6호의 규정에 의하여 「학교보건법」제6조의 적용대상에 의제되어 부대시설로 유흥음식점 2개, 일반음식점 1개와 관광숙박업 등록을 하고 영업을 하고 있으며, 사건관광호텔에는 2003. 7. 30. 피청구인에게 “◇◇오락실”이라는 상호의 게임장업 등록을 한 업소(이하 “이전업소”라 한다)가 있었으나 경영상의 자금사정으로 사건관광호텔이 경매처분이 되었고, 청구인 등이 2007. 8. 30. 낙찰받아 소유권을 이전 받고 상법상의 주식회사를 설립하여 많은 비용을 들여 1년 2개월 동안 대대적인 리모델링 공사를 완료하고 2008. 10월경 일부영업을 재개하고, 피청구인에게 사건업소 영업을 위해 절차를 밟던 중 이전업소가 법령개정에 따른 절차를 이행하지 않았다하여 피청구인으로부터 2008. 8. 1.자로 직권말소가 된 사실을 2008. 11. 중순경 최초로 알게 되어 피청구인에게 이 건 신청을 한 것이다.

나. 이전업소는 2008. 8. 1. 직권말소처분 이전까지 적법하게 영업을 한 것으로 청구 외 최○○이 관련법령의 개정에 따라 청소년게임제공업으로 재등록신청을 하였을 경우에는 등록이 가능했다고 피청구인도 진술하고 있는 것으로 보아 사건관광호텔에 청소년게임장업 등록은「관광진흥법」제18조제1항제6호의 규정에 따라 「학교보건법」제6조를 의제하여야 함에도 피청구인이 「학교보건법」을 자위적으로 적용하여 심의를 요구하여 청구인에게 한 이 건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분으로 이는 피청구인이 법률에서 보장하는 영업권을 제한하는 불법행위로 「헌법」제27조제2항의 “과잉금지의 원칙”에 위배되고 「헌법」제15조, 제23조의 “직업선택의 자유”와 “재산권”을 침해한 것으로 위법한 처분이라 할 것이다.

다. 피청구인은 이전업소에 대한 직권말소는 「게임산업진흥에 관한 법률」부칙에 근거한 것으로 별도의 행정절차가 불필요한 당연 직권말소 사항이라고 주장하나, 위 법률 부칙조항에는 별도의 절차 없이 직권말소를 할 수 있다는 내용이 없음에도 피청구인은 이를 자위적으로 판단하였고, 「행정절차법」에 의하면 영업자에게 불이익 처분을 할 경우 이 법의 절차에 의하여 청문을 실시하는 등 의견제출의 기회를 제공하여야 함에도 불구하고 일방적으로 이 건 처분을 하였고, 또한, 처분사실을 2008. 7. 17. 통보함에 있어 등기우편이 아닌 일반우편물로 발송하여 사건관광호텔을 경매로 소유권을 취득한 청구인에게 이런 사실이 통보되지 않아 청구인이 기한내에 등록할 수 있는 기회조차 잃어버리게 하였다.

라. 정부는 성인오락실의 변질로 인하여 기존에 18세 이상만 이용이 가능하던 일반게임장에 대하여 이를 규제하기 위하여 관련법령을 개정하면서 기존 일반게임장 등록을 말소하는 조건으로 모든 연령이 가능한 청소년게임제공업으로 재등록하도록 하여 현재의 게임장영업은 청소년게임제공업만 가능하도록 법률로 규제하고 있어 일반오락실을 운영할 수 없는 현실로 부산시내 관광호텔, 일반호텔은 기존에 있던 일반게임장이 모두 청소년게임제공업으로 재등록하여 영업을 하고 있는 상황과 이전업소 등록시 부산광역시 ○○부교육청교육장으로부터 1998. 9. 8. 학교환경위생정화구역내 심의결과 “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향이 없는 것으로 판단되어 동의한 사실이 있어 2003. 7. 30. 일반게임장 등록을 한 사실이 있고, 주변 지역에 기존에 있던 ◇◇중학교 이외에 어떤 환경변화가 없음에도 불구하고 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 행정의 일관성을 이탈하고 나아가 재량권을 남용한 것이라 할 것이다.

마. 피청구인은 「식품위생법」에서 정의하는 “유흥주점”을 “유흥시설”이라는 사전적 의미를 적용하고 이에 따른 “무도장”을 지칭하는 “유흥시설”로 자위적으로 한정하여 적용한 것으로 이는 권한을 남용한 것이 분명하며, 「관광진흥법」제3조제1항제2호 가목에서 “호텔업”이라 함은 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 이를 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식·운동·오락·휴양·공연 또는 연수에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이를 이용하게 하는 업으로 한다고 정의되어 있고, 같은 법 제18조제1항제6호에서 학교환경위생정화구역에서 관광숙박업 및 관광객이용시설업을 경영하려는 경우에는 「학교보건법」제6조에 따른 유흥시설의 설치가 인정되어 있음에도 불구하고 피청구인은 이를 자위적으로 해석하여 청구인이 피청구인으로부터 관광숙박업 등록을 한 사실을 망각하고 관련법령을 제대로 파악하지 않고 이 건 처분을 한 것으로 이로 인하여 청구인의 권리가 침해되고 경제적 피해가 계속되고 있으므로 이 건 처분을 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 개정된「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 12. 21. 법률 제8739호) 부칙에 의하면 일반게임제공업은 이 법 시행 후 2008년 5월 17일까지 게임제공업 등록유예기간을 주었고, 피청구인은 2007. 7. 31. 이전업소를 포함한 30개 업소에 “청소년, 복합유통 게임제공업 등록 안내문”을 발송하였고, 피청구인은 문화관광부에서 선의의 피해자를 구제하기 위하여 2008. 7. 31.까지 계도하도록 함에 따라 2008. 7. 16. 이전업소를 포함한 13개 업소에 2008. 7. 31.까지 등록하라는 “청소년게임제공업 등록신청 알림(최종)”공문을 2008. 7. 17. 일반우편으로 발송하였음에도 청구인이 등록을 하지 않아 2008. 8. 1. 이전업소를 당연(직권)말소하고 2008. 8. 4. 이전업소를 포함한 미등록한 업소 9개소에 “게임법 개정에 따른 미등록업소 당연말소 통보”를 하였고, 청구인이 신청한 사건업소에 대해서는 부산광역시 ○○부교육청교육장으로부터 학교환경위생정화위원회의 심의 결과 정화구역내 금지시설로 통보됨에 따라 이 건 처분을 한 것이다.

나. 「관광진흥법」제18조제1항에서 ‘구청장이 위원회의 심의를 거쳐 등록을 하면 그 관광사업자는 다음 각 호의 신고를 하였거나 인·허가를 받은 것으로 본다.’고 명시되어 있고, 같은 법 제18조제1항제6호에서 규정한 「학교보건법」제6조에 따른 유흥시설 설치의 인정과 관련한 유흥시설에 대하여 살펴보면, 「학교보건법」제6조제1항제12호에서 “주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업과 위와 같은 행위 외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업”으로 판단되므로,「학교보건법」제6조제1항제16호에서 규정한 「게임산업진흥에 관한 법률」제2조제6호에 따른 게임제공업인 사건업소와는 별개라 할 것이며, 또한 「식품위생법 시행령」제8조제3항에서 제7조제8호라목에서 "유흥시설"이라 함은 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다고 규정되어 있으므로 피청구인이 「관광진흥법」제18조제1항에서 의제토록 되어 있는 제6호의 「학교보건법」제6조를 자위적으로 적용하였다는 청구인의 주장은 아무런 법률적 근거가 없다 할 것이다.

다. 청구인은 피청구인이 안내한 기간내에 이 건 신청을 하였다면 「학교보건법」제6조와 관계없이 영업이 가능한 장소라고 주장하나, 피청구인이 이전업소 대표인 청구 외 최○○에게 보낸 공문은 관련법령 개정사항을 안내한 것에 불과한 것으로 청구인의 주장처럼 등록신청만 하면 피청구인은 당연히 등록해야 한다는 것은 지극히 자기본위적인 일방적인 주장에 불과하다 할 것이다.

라. 청구인은 피청구인이 이전업소의 영업권을 직권말소 함에 있어 「행정절차법」에 의한 절차를 이행하지 않았다고 주장하나, 이는 관련법령의 개정에 따라 2008. 7. 31.까지 등록 또는 허가를 받지 아니하면 종전의 게임제공업소의 등록(신고)은 무효로서 별도의 행정절차가 불필요한 당연 등록(신고)말소에 해당되기 때문으로 문화체육관광시스템상에 등록말소 항목이 없어 직권말소로 처리한 것으로 「게임산업 진흥에 관한 법률」제30조에 의한 직권말소와는 다르다.

마. 청구인은 ‘재미있게 즐기면서 노는 일’을 하기 위한 모든 시설을 유흥시설로 보아 「관광진흥법」제18조에 따라 의제처리 되어야 한다고 주장하나, 「관광진흥법」제18조의 규정은 관광사업자가 관광호텔업 최초 등록시 신청한 각 부대시설 영업에 대하여 위원회의 심의를 거쳐 등록한 업종으로 한정되는 것이며, 청구인은 또한, 정부가 게임법을 개정하면서 일반게임장업을 말소하는 조건으로 청소년게임제공업으로 재등록하도록 하였다고 주장하나, 이전업소의 등록은 「관광진흥법」제18조에 따라 의제처리와는 별개로 2003. 7. 30.「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」제30조 및 「학교보건법」제6조제1항에 의한 학교환경위생심의위원회 심의를 거쳐 전용게임장(18세 이용가)으로 등록된 것으로, 개정된「게임산업 진흥에 관한 법률」에서는 기존 게임제공업을 청소년게임제공업과 일반게임제공업으로 분리하여 일반게임제공업은 허가제로, 청소년게임제공업은 등록제로 하되 종전에 등록한 자가 개정규정에 따라 청소년게임제공업자로 등록을 하고자 하는 자는 그 기준을 갖추어 이 법 시행 후 6개월 이내에 등록하여야 한다고 규정되어 있으나 기한내에 등록하지 않아 2008. 8. 1.자로 말소된 게임제공업소에 대하여 청구인이 2008. 12. 3. 신청한 청소년게임제공업을 신규등록 절차에 따라 처리하여 이 건 처분을 한 것은 적법하다 할 것이다.

바. 청구인은 보충서면에서 부산시내 각종 호텔 중 특히 ◇◇고등학교의 상대정화구역내에 위치한 ◇◇호텔이 일반게임장에서 청소년게임제공업으로 재등록하여 영업을 하고 있다고 주장하나, 피청구인이 ○○구청장에게 확인한 바에 의하면 ◇◇호텔에는 청소년게임제공업소가 없다는 회시가 있었으며, 「관광진흥법」제8조에 의하여 관광호텔을 양도·양수하는 경우 양수인은 양도인이 기존에 가지고 있던 각종 시설 및 인·허가 등록에 대한 모든 권리·의무를 양수받는 것이라 할 것이므로 양도·양수 이전에 이미 말소된 이전업소의 등록 및 영업권은 당연히 양수받지 못하였으므로 이에 대해서는 더 이상 논할 가치가 없다 할 것이므로 청구인이 주장하는 것은 어떠한 법률적 근거도 없는 일방적인 주장에 불과할 뿐이며 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 적법하므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「게임산업진흥에 관한 법률」제26조

○「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 1. 19. 제8247호) 부칙 제2조

○「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 12. 21. 제8739호) 부칙 제1조 및 제2조

○「게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙」제16조

○「학교보건법」제6조

○「관광진흥법」제4조 및 제18조

○「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」제30조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청소년게임제공업 등록신청서, 부산광역시 ○○부교육청교육장의 정화구역내 금지행위 및 시설 해제신청 처리결과 공문, 당연말소 통보 공문, ◇◇오락실의 유통관련업 등록신청 관련 서류, 행정처분서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 부산광역시 ○○부교육청교육장은 1998. 9. 8. 부산광역시 ○○구 ○○동 1764- 6,7번지 지하에 전용게임장(18세 이용가) 등록과 관련한 학교환경위생정화위원회 심의결과 게임장 등록에 동의를 한 사실에 근거하여 청구 외 김○○은 2003. 7. 29. 피청구인에게 위 소재지에 ‘◇◇오락실’이라는 상호의 유통관련업(일반게임장업) 등록을 하였고, 청구 외 최○○은 이를 양수하고 2006. 1. 2. 피청구인에게 유통업관련 등록사항 변경신고를 하였다.

(나) 피청구인은 2007. 7. 31. 과 2008, 7. 16. 2회에 걸쳐 청구 외 최○○에게 관련법령 개정에 따라 2008. 7. 31.까지 게임제공업 등록을 하도록 안내를 하였으나 청구 외 최○○이 기한내에 게임제공업 등록을 하지 않아 2008. 8. 1.자로 당연말소된 사실을 2008. 8. 4. 청구 외 최○○에게 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 11. 7. 부산광역시 ○○부교육청교육장에게 학교환경위생정화구역내에 위치한 사건관광호텔내에 청소년게임제공업 등록과 관련하여 문의를 하자 2008. 11. 24. 학교환경위생정화구역내 금지 시설에 해당된다는 통보를 하였다.

(라) 청구인은 2008. 12. 3 피청구인에게 청소년게임제공업 등록 신청을 하였고, 피청구인은 2008. 12. 4. 청구인에게 「학교보건법」제6조제1항의 적용대상이 되는 경우 학교환경위생정화위원회의 심의를 받아 해제하여야 하나, 심의결과 정화구역 금지시설에 해당된다 하여 청소년게임제공업등록신청 반려처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 1. 19. 법률 제8247호) 제26조, 부칙 제2조에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있고, 청소년게임제공업을 영위하고자 하는 자는 구청장에게 등록을 하여야 하며, 이 법 시행 당시 종전의 제26조의 규정에 따라 등록한 게임제공업자 중 제26조의 개정규정에 따라 일반게임제공업자로 허가를 받고자 하는 자는 그 기준을 갖추어 이 법 시행 후 1년 이내에 허가를 받아야 하며, 청소년게임제공업자로 등록을 하고자 하는 자는 그 기준을 갖추어 이 법 시행 후 6개월 이내에 등록을 하여야 하며, 「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 12. 21. 법률 제8739호) 부칙 제1조, 제2조에서 법률 제7943호로 폐지된 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」제26조제2항에 따라 신고한 청소년게임장업자 또는 법률 제8247호 게임산업진흥에 관한 법률 일부개정법률 시행 당시 종전의 법률에 따라 등록한 게임제공업자는 같은 개정법률 제26조 및 부칙 제2조제3항에도 불구하고 이 법 시행 후 2008년 5월 17일까지 그 기준을 갖추어 청소년게임제공업의 등록을 할 수 있도록 규정되어 있으며, 「게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙」제16조에서 청소년게임제공업 등록을 하려는 자는 등록신청서를 구청장에게 제출하여야 하며, 구청장은 「학교보건법」제6조제1항의 적용대상이 되는 경우 학교환경위생정화위원회의 심의 여부 등을 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에는 신청인에게 그 내용을 통지하도록 규정되어 있으며, 「학교보건법」제6조에서 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 「게임산업진흥에 관한 법률」제2호제6호에 다른 게임제공업에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니되나 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외하며, 「관광진흥법」제4조 및 제18조에서 관광숙박업을 경영하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하고 구청장은 등록에 관한 사항을 심의하기 위한 관광숙박업등록심의위원회를 두어야 하며, 구청장이 위원회의 심의를 거쳐 등록을 하면 그 관광사업자는 「학교보건법」제6조에 따른 유흥시설 설치의 인정 신고를 하였거나 인·허가 등을 받은 것으로 보도록 규정되어 있는바,

청구인은 사건관광호텔에 청소년게임장업등록은「관광진흥법」제18조제1항제6호의 규정에 따라 「학교보건법」제6조를 의제하여야 함에도 피청구인이 「학교보건법」을 자위적으로 적용하여 심의를 요구하여 청구인에게 한 이 건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료에 의하면 사건관광호텔은 1989. 12. 22. 관광숙박업 등록을 하였고, 사건관광호텔내 일반게임장업(18세 이상)은 2003. 7. 29. 청구 외 김○○이 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」제30조에 의거 신규등록을 하였으므로 청구인의 주장대로 「관광진흥법」제18조에 의거 관광숙박업 등록시 의제처리 된 것이라 볼 수 없으며, 2003. 7. 29. 등록된 일반게임장업은 2006. 1. 2. 청구 외 최○○이 양수하여 이를 운영을 하였으나 청구 외 최○○이 개정된「게임산업진흥에 관한 법률」(2007. 1. 19. 법률 제8247호) 제26조 및 부칙 제2조에 따라 일반게임제공업자로 허가를 받거나 청소년게임제공업자로 등록을 하지 않아 피청구인으로부터 2008. 8. 1. 당연말소 되었고, 관광숙박업 지위승계는 2008. 8. 26. (주)◇◇에서 받은 사실을 알 수 있는바, 피청구인이 청구인에게 청소년게임제공업을 영위하기 위해서는 관련법령에 의거 신규등록을 하라고 안내한 것은 적법하다 할 것이며, 또한, 피청구인이 관련법령에 의거 청구인의 청소년게임제공업 등록이 부산광역시○○부교육청 학교환경위생정화위원회 심의 결과에서 학교환경위생정화구역내 금지 시설에 해당된다는 통보에 따라 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.