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피청구인이 2008. 11. 19. 청구인에 대하여 한 건축물용도변경불허가처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」제19조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조 [별표 9]

○ 「부산광역시 도시계획 조례」제30조 [별표 8]

1. 사건개요

청구인은 2008. 10. 24. 피청구인에게 일반상업지역인 부산광역시 ○○구 ○○동 536-9번지(이하 “신청지”라 한다)상의 건축물(지상5층, 연면적 2,388.03㎡)중 3층(472.5㎡) (이하 “사건건축물”이라 한다)의 용도가 근린생활시설인 것을 위락시설로 용도변경허가를 신청하였으나, 피청구인은 2008. 11. 19. 일반상업지역에서 공원녹지 또는 지형지물에 따라 차단되지 않고 주거지역으로부터 50m 이내에 있는 대지에 위락시설을 건축하는 것은 불가하다고 되어 있는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제1항제8호 [별표 9] 제1호카목 및「부산광역시 도시계획 조례」제30조제8호[별표 8]의 단서규정에 위반된다는 이유로 청구인에게 건축허가사항변경불가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 신청지는 일반상업지역이고, 신청지 인접 건축물 용도 또한 관광호텔, 위락시설, 숙박시설 등으로 형성되어 있으며, 특히 당해 건축물 출입구 주변은 ○○구 관내에서 가장 활발한 상업지역으로 각종 위락시설과 숙박시설, 주점 등이 밀집되어 있는 유흥 번화가이고, 신청지와 주거지역 사이에는 도시관리계획으로 결정된 공원이 있으며, 공원부지내에 있는 기존 건축물에서 신청지까지는 현재 6m도로(15m계획도로)와 숙박시설 등 사유 건축물 그리고 낭떠러지로 인한 옹벽과 담장 등으로 통행할 수 없게 완전히 차단되어 있을 뿐만 아니라 청구인 건물의 출입구는 위 6m 도로 쪽이 아닌 정반대편 다른 블록의 도로를 접하고 있어 출입구와의 거리는 100m 도 넘는 상황이다.

나. 오래전부터 도시관리계획으로 결정된 공원을 처분청의 행정적인 사유로 개발하지 아니한 책임은 간과하고 관계법령을 자의적으로 해석하여 공원부지 내에 존재하는 8개동의 기존 점포 및 주택으로부터 이격거리가 충족하지 않는다하여 불허가 처분한 것은 잘못된 법리해석 및 적용으로 인한 부당한 행정처분이므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조, 같은 법 시행령 제71조제8호 [별표9] 제1호카목, 부산광역시 도시계획조례 제30조제8호 [별표8]에 의하면 일반상업지역 안에서는 공원·녹지 또는 지형·지물에 따라 주거지역과 차단되지 아니하는 위락시설의 경우 주거지역으로부터 50m거리 이내에 있는 대지에 건축을 금지하고 있는데 이 사건 대지는 주거지역의 경계선으로부터 약 16m정도, 주거지역내 건축물로부터도 약 22m정도 거리에 있는 대지이다.

나. 청구인은 주변에 기존에 형성된 건축물(2001. 1. 27. 구, 도시계획법시행령 개정 이전 건축물의 용도가 이미 위락시설, 숙박시설)등이 있으므로 이 사건 허가로 인한 사회적 문제가 없다고 주장하고 있으나, 2001. 1. 27. 구, 도시계획법시행령 제51조제1항제8호[별표9] 제1호자목의 개정으로 일반상업지역내에서는 “공원·녹지 또는 지형지물에 의하여 주거지역과 차단되지 아니하는 위락시설의 경우 주거지역으로부터 도시계획조례가 정하는 거리(2002. 11. 28 개정시 30m, 2004. 4. 22 개정시 50m) 이내의 대지”에는 건축을 제한하여 주거 환경보호를 강화하도록 한 법적 취지를 간과한 주장이라 할 것이다.

다. 청구인은 피청구인이 신청지와 주거지역 사이에 도시관리계획으로 결정된 공원(◇◇공원)을 행정청이 행정적인 사유로 일부 미 조성된 부분의 건축물로 인하여 주거지역과 청구인의 건물이 50m 이내여서 용도변경을 불허가하였다고 주장하고 있으나, 1968. 11. 29 도시관리계획으로 결정된 ◇◇공원은 ○○구 ○○동 537-2번지만을 말하는 것으로서 이미 조성이 완료된 공원이며, 청구인이 말하는 ◇◇공원 중 일부 미 조성된 부분의 기존 건축물(점포 및 주택 8개동)은 ◇◇공원과 무관하고, 동 부분은 ○○1주택재개발정비사업의 정비구역 결정(2007. 9. 19)으로 도시관리계획 상 도로와 어린이공원으로 되어 있으나 현재 미 개설되어 있고 향후 ○○1주택재개발 정비사업의 진행과정에서 변경될 소지도 있으므로 동 미 개설된 도시계획시설을 행정처분시에 개설된 도시계획시설로 볼 수는 없다.

라. 청구인은 상기 공원은 차치하더라도 대지는 6m도로, 건축물, 옹벽, 담장 등으로 완전 차단되어 있다고 주장하고 있으나, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에서 정하고 있는 차단이라 함은 사전적 의미로 ‘서로 통하지 못하게 가로막거나 끊음’을 뜻하는 것인 바, 국토해양부 등의 질의해석 사례를 보면 도로, 건축물, 담장 등은 언제든지 철거가 가능한 시설로서 지형지물로 볼 수 없다고 하고 있는 점, 인위적인 옹벽설치로 발생한 인접대지와의 고저차(3m)는 건축행위에 따라 언제든지 해소될 수 있는 점 등을 종합적으로 고려 해 볼 때 청구인이 주장하는 6m도로, 건축물, 옹벽, 담장 등으로 통행할 수 없게 완전히 차단되어 있다는 주장은 설득력이 없다 할 것이며, 이상과 같이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에서 일반상업지역내 대지에 위락 시설을 설치하는 경우 주거지역과의 거리제한을 두는 이유는 주거지역이 주민의 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 지정된 지역이고, 일반상업지역 안에서 건축되는 위락시설이 주거지역과 접하거나 지나치게 근접해 있을 경우 이러한 주거지역의 지정목적을 침해하는 것을 방지하기 위한 것으로 공공복리의 증진과 주민의 삶의 질의 향상을 위하여 관계 법령이 계속 강화되는 것으로 개정되어 온 사실 등을 감안할 때 피청구인의 용도변경 불허가 처분은 행정권한을 남용한 것이 아니며, 잘못된 법리해석 및 적용을 한 위법 부당한 행정처분이 아니므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제19조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조 [별표 9]

○ 「부산광역시 도시계획 조례」제30조 [별표 8]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축물용도변경허가신청서, 건축물용도변경불가처분서 등 증거 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 10. 24. 피청구인에게 일반상업지역인 부산광역시 ○○구 ○○동 536-9번지 상의 지상5층 건축물 중 3층의 용도가 근린생활시설인 것을 위락시설로 용도변경을 신청하였다.

(나) 피청구인은 2008. 11. 7. 청구 외 부산광역시장에게 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제14조 규정에 의거 지정된 어린이 공원을「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 및 동법 시행령 제71조 제1항제8호에 규정된 지형지물에 속하는 공원으로 볼 수 있는지와 지구단위계획으로 도시계획시설(도로, 어린이공원)이 계획되어 있으며 일부는 이미 공원으로 조성되어 있는 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한법률 시행령」제71조제1항제8호 규정에 의한 공원·녹지 또는 지형지물에 의하여 주거지역과 차단된 것으로 볼 수 있는지 여부를 질의하였다.

(다) 청구 외 부산광역시장은 2008. 11. 14.「도시공원 및 녹지등에 관한 법률」에 의한 공원이라 함은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조제6호나목 규정에 의한 공원으로서의 도시지역안에서 도시자연경관의 보호와 시민의 건강·휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 같은 법 제30조 규정에 의한 도시관리계획으로 결정된 것을 지칭하며, 지형지물로 차단여부는 허가권자가 관련 법률 입법취지, 조성된 공원·녹지 주변상황 등을 종합적으로 검토하여 차단여부를 판단하여야 할 것이라는 내용으로 피청구인의 질의에 대한 회시를 하였다.

(라) 피청구인은 2007. 11. 19.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제1항제8호 [별표 9] 제1호 카목 및「부산광역시 도시계획 조례」제30조제8호 [별표 8]의 단서규정에 의하여 일반상업지역에서 건축할 수 있는 위락시설은 지형지물로 차단되어 있지 않은 경우 주거지역으로부터 50m 이내에 있는 대지에는 건축이 불가하도록 되어 있는 규정에 신청지가 위배 된다는 이유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제19조제1항과 제2항에서는 건축물의 용도변경은 건축하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 하고 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하면서 건축물의 용도를 상위군에 해당하는 용도로 변경하는 경우 허가대상으로 규정하고 있으며,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조제1항, 같은 법 시행령 제71조 [별표 9] 제1호 카목,「부산광역시 도시계획 조례」제30조제8호 [별표 8]에 의하면, 일반상업지역 안에서 위락시설은 공원·녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되지 아니하는 경우에는 주거지역으로부터 50미터이내에 있는 대지에는 건축할 수 없도록 규정하고 있는 바,

먼저 이 건 신청과 관련하여 신청지의 주거지역으로부터의 이격거리에 대하여 보면, 주거지역의 경계선으로부터 약 16m정도, 주거지역내 건축물로부터도 약 22m정도 거리에 있다는 것은 청구인과 피청구인 간에 다툼이 없다.

다음으로 신청지가 지형지물에 따라 주거지역과 차단되는지의 여부와 관련하여, 청구인은 신청지와 주거지역 사이에 도시관리계획으로 결정된 공원이 있고, 15m 계획도로인 6m도로가 있으며, 낭떠러지로 인한 옹벽과 담장 등으로 통행할 수 없게 완전히 차단되어 있다고 주장한다.

위 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 지형지물의 정의와 범위에 대하여 규정한 내용은 없으나, ‘지형지물’의 해석과 관련한 국토해양부 등의 질의회신에 의하면, 도로·하천·공원 등의 경우와 같이 물리적으로 분리(차단)되고, 분리(차단)된 상태가 지속되어야 하는 것으로 이미 개설된 도로는 물론 공사중인 도로도 포함하지만 미개설 상태인 도시계획 예정도로는 지형지물에 속하지 않는다고 보고 있다. 그러나 기록 및 현장검증 결과에 의하면 청구인이 주장하는 공원은 부산광역시 ○○구 ○○동 537-2번지에 소규모로 조성된 상태이고, ◇◇공원에 연접한 점포 및 주택 8개동은 공원과 무관한 것으로 확인되어 ◇◇공원이 주거지역과 신청지를 차단하는 공원으로 볼 수 없으며, 15m 계획도로는 미개설 상태여서 지형지물로 볼 수 없다. 아울러 언제든지 철거가 가능한 시설물은 지형지물로 보기 어렵다는 국토해양부의 질의회신 내용으로 볼 때 담장과 옹벽으로 신청지가 주거지역과 차단되어 있다는 주장 또한 인정하기 어렵다.

그리고 주거지역과 건축대지간의 거리를 적용함에 있어 출입문으로부터 한다는 내용은 어디에도 없으므로 사건 건축물의 출입문으로부터 주거지역까지 50m를 훨씬 넘기 때문에 용도변경이 가능하다는 청구인의 주장은 법리의 오해로 보아진다.

한편 청구인은 2001. 1. 27. 구 「도시계획법시행령」개정 이전에 건축된 신청지 인접 건축물 용도가 위락시설, 숙박시설 등으로 형성되어 있는 유흥번화가임을 들어 이건 처분의 부당을 주장하고 있으나, 주거환경보호를 강화한 법 개정 이전에 위락시설이 건축되어있는 지역이라 하더라도 주거지역의 생활환경이 더욱 악화되는 것을 방지하기 위해서라도 주거환경 보호를 위한 법규정은 지켜져야 함이 타당하다.

따라서 신청지의 현황과 법령의 규정을 고려하여 이 건 처분을 한 피청구인의 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.