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피청구인이 2008. 12. 8.청구인에 대하여 한 이행강제금 1,290,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○「건축법」 제2조, 제11조, 제79조, 제80조

○「건축법 시행령」 제2조, 제115조의2

○「부산광역시

○

○구 위반건축물에 대한 과태료 및 이행강제금 부과징수 규칙」제3조

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 314번지 근린생활시설(연면적 17.92㎡)의 소유자로 해당 토지에 무단으로 경량조립식의 건축물을 증축(이하 “사건건축물”이라 한다)하였다 하여 피청구인에게 적발되었으며, 피청구인은 사건건축물에 대한 시정명령을 거쳐 2008. 11. 19. 청구인에게 2008년도 정기분 이행강제금 부과에 따른 계고를 하였고, 2008. 12. 8. 청구인에게 이행강제금 1,290,000원을 부과처분(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 314번지에서 토지 및 건물을 소유하고 있으며, 피청구인은 2008. 12. 8. 청구인에게 이행강제금 1,290,000원을 부과하였다.

나. 사건건축물은 오래 전부터 있었던 것으로 청구인이 1997. 9. 5. 토지 및 건물을 취득 후 수차례에 걸쳐 불법점유자에게 불법 점유한 면적에 대한 인도요구를 하였으나, 이에 불응하여 토지 경계문제로 옆 토지(○○동 314-1번지) 소유자를 대상으로 청구인이 소송을 제기하였으며, 부산지방법원의 확정판결 결과에 따라, 새로 인수한 토지에 경계 설치를 하고자 면적이 적은 청구인의 무허가 건축물의 출입문 및 지붕 일부를 철거하여 경계를 확정하고 다시 출입문과 지붕을 설치하였다. 총 17.92㎡ 중 일부는 종전대로 점포(약 6.6㎡), 창고(약 3㎡)로 사용하고, 나머지 면적은 일반인이 뒷길로 통하는 통로로 사용하고 있는 것은 사실이나, 토지인수 시기에 경계설치를 정확하게 하지 않으면 청구인이 경남 ○○시에 거주하고 있는 관계로 항상 관리할 수 없어 계속 본인 토지를 타인이 불법으로 점유할 우려가 있고, 위 지번은 ◇◇골목시장임으로 문을 달지 않을 시 상인들의 쓰레기 투기 등의 우려가 있으므로 이를 방지하기 위하여 부득이 종전대로 지붕과 출입문을 설치한 것이지 신축이나 증축한 것이 아니므로 이행강제금 1,290,000원 부과는 잘못된 행정처분이라 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 ○○구 ○○동 314번지 상의 연면적 17.92㎡의 근린생활시설의 소유자로 이 사건 건축물을 무단증축하다 피청구인에게 적발되어, 이 사건 건축물을 자진 철거하도록 시정명령을 받았으나, 이를 이행치 않아 2004년도 이행강제금을 청구인에게 부과하였으며, 이후 매년마다 이행강제금을 부과하고 있다.

나. 청구인은 토지의 경계를 확정하고자 기존에 있던 무허가 건물의 출입문 및 지붕을 철거한 후 경계를 설치하고 종전대로 지붕과 출입문을 설치한 것으로 신축이나 증축이 아니라고 주장하나, 청구인의 종전 무허가 건축물은 건축법에 정한 위반건축물로서 만약 청구인의 무허가 건축물이 1987년 이전 기존의 무허가 건축물 일지라도 철거 후에 다시 건물을 지을 수 있는 것이 아니다. 기존의 무허가 건축물은 증축이나 개축의 대상이 아닌 당연히 시정(철거)해야 하는 위반건축물인데도 불구하고 단순히 청구인의 개인사정에 의하여 기존 발생되어 있던 무허가 건물을 철거하고 그 대지에 다시 위반건축물을 증축한 것은 명백히 건축법에서 금지하고 있는 신규 무허가 건축물 증축행위에 해당되므로, 당초 무허가 건물면적과 동일하게 설치한 것이지 신축이나 증축을 한 사항이 아니라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 이 사건 기존 무허가 건축물은 증축이나 개축의 대상이 아닌 당연히 시정(철거)해야 하는 위법건축물이며, 기존 무허가 건물을 철거하고 그 대지에 다시 위반건축물을 증축하는 것은 명백히 건축법에서 금지하고 있는 무허가 건축행위에 해당되며, 피청구인은 청구인에게 이 사건 건축물을 자진 철거 등의 조치를 취하도록 시정명령을 하였으나, 이를 이행하지 않아 관계법령에 따라 이행강제금을 부과하게 된 것이므로, 이 사건 적법한 처분을 취소하라는 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건축법」 제2조, 제11조, 제79조, 제80조

○「건축법 시행령」 제2조, 제115조의2

○「부산광역시 ○○구 위반건축물에 대한 과태료 및 이행강제금 부과징수 규칙」제3조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 시정명령서, 이행강제금부과계고서, 이행강제금부과 통지서, 현장사진 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 2004. 3. 17. 청구인에게 “무단으로 경량조립식 건물을 건축하여 근린생활시설로 사용함에 따라 자진철거 바라며, 기한 내 불이행시 관계법에 의거 고발조치하고 이행강제금을 부과한다.”는 내용으로 시정명령을 하였다.

(나) 피청구인은 2008. 10. 14. 청구인에게 “위반건축물에 대하여 2008. 11. 17.까지 자진철거 등 시정조치 바라며, 기한 내 미이행시「건축법」제80조의 규정에 의하여 이행강제금을 부과한다.”는 내용으로 시정명령을 하였다.

(다) 피청구인은 2008. 11. 19. 청구인에게 “이행강제금을 부과하기 위하여 계고하오니, 의견이 있으면 2008. 12. 5.까지 제출하기 바란다.”는 내용으로 계고하였다.

(라) 피청구인은 2008. 12. 8. 청구인에게 “불법건축물(근린생활시설) 증축에 따른 이행강제금 1,290,000원을 부과한다.”는 내용으로 이 건 통지를 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제2조제1항제8호에 따르면 “건축이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다.”고 되어 있고, 같은 법 시행령 제2조제1항제2호에서는 “증축이라 함은 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.”고 정의하고 있으며, 같은 법 제11조, 제79조제1항 및 제80조제1항제1호에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하로 이행강제금을 부과하도록 되어 있고,「부산광역시○○구 위반건축물에 대한 과태료 및 이행강제금 부과징수 규칙」제3조 [별표 2]에서는 허가나 신고를 받지 아니하고 증축한 경우에는 소정의 이행강제금에 100분의 48을 곱한 금액으로 부과할 수 있도록 규정하고 있는바,

청구인은 사건건축물을 증축한 것이 아니라 청구인 소유의 토지에 경계설치를 하고자 기존 무허가 건물의 출입문 및 지붕을 철거한 후 경계를 설치하고 종전대로 지붕과 출입문을 설치한 것으로 신축이나 증축이 아니라고 주장하고 있으나, 현장 사진을 볼 때 기존의 무허가 건축물은 증축이나 개축의 대상이 아닌 당연히 철거하여야 할 위법건축물이고, 또한 기존 위반건축물을 철거하고 새로 증축하는 행위도 위반건축물이므로 당연히 철거대상 불법건축물에 해당된다 할 것이다. 따라서 관련법 규정에 따라 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.