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피청구인이 2008. 12. 11. 청구인에 대하여 한 우동3구역 주택재개발정비사업조합설립인가신청반려 처분은 이를 취소한다.

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제16조 및 제17조

○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제26조 및 제28조

1. 사건개요

청구인은 2003. 12. 30. 피청구인으로부터 ○○3구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 승인을 받았고, 피청구인은 2007. 2. 14. ○○3구역 주택재개발 정비구역지정 및 정비계획수립(안) 공람·공고를 하였으며, 청구인은 2007. 12. 28. 피청구인에게 ○○3구역 주택재개발정비사업 조합설립인가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였고, 2008. 6. 8. 이 건 신청을 취하한 후 2008. 10. 10. 피청구인에게 이 건 신청을 하였으며, 청구인은 2008. 11. 24. 982명 산정 조합원 중 751명을 최종 동의자로 산정하여 인가신청서를 보완하였고, 피청구인은 2008. 12. 11. 청구인에게 동의서 일괄 상정 건에 대하여 창립총회 및 임시총회에서 서면결의서를 통하여 찬성의사를 표명한 동의자에 대하여만 유효한 동의자로 처리하여 조합설립을 위한 법정 동의율(토지등소유자의 3/4이상)에 미달된다는 이유로 조합설립인가 신청을 반려처분(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2007. 2. 14.경부터 2007. 3. 5.까지 ○○3구역 주택재개발 정비구역 지정 및 정비계획수립(안)에 대한 공람·공고 절차를 거쳤으며, 2007. 8. 28. ○○3구역 정비구역지정계획(안)이 부산광역시 건축공동위원회 심의를 통과한 사실과 같은 해 9. 12. 정비구역지정고시 되었음을 토지 등 소유자들에게 소식지와 현수막을 통하여 재차 숙지시켰으며, 피청구인의 주관으로 정비구역지정에 따른 주민설명회를 개최하여 토지 등 소유자의 주요 질문사항에 대하여 충분한 답변을 드렸으며, 참석하지 못한 토지 등 소유자에게는 개최에 따른 결과 등을 알렸다.

나. 이후 청구인은 2007. 12. 1. ○○3구역 주택재개발정비사업 창립총회를 앞두고 배포한 창립총회 책자에 의하여 조합설립 동의자 및 토지 등 소유자들에 대하여 건축물의 철거 및 신축비용 개산액과 비용부담을 포함한 사업개요에 대하여 알린 것은 물론 조합설립동의서 작성위임의 건을 상정하였고, 조합설립인가를 신청하기 위해서는「도시 및 주거환경정비법」제16조제1항의 규정에 의거 아래의 내용을 포함하여 조합원 4/5 이상의 동의(당시 법률 규정이고, 이후에는 3/4로 변경 - 개정2007. 12. 21.)를 얻어 구청에 인가신청을 해야 함으로 정비구역지정 이후 명확하게 확정된 비용분담에 관한 사항을 토지 등 소유자에게 통지하였으며, 총회 의결을 통하여 추진위원회에서 일괄 작성한 후, 구청에 조합설립 인가 신청을 할 수 있도록 위임받고자 한다는 취지의 제안사유와 조합설립 및 정비사업 내용동의의 내용으로 ① 신축건축물의 설계개요 ② 건축물 철거 및 신축비용 개산액 ③ 신축건물 및 구분소유권의 귀속에 관한 사항 등을 기재하여 토지 등 소유자들에게 주택재개발정비사업을 추진함에 있어 구체적인 기준을 제시하였고, 이후 2008. 8. 28. 임시총회를 개최하여 토지 등 소유자들이 재차 숙지함은 물론 위 동의사항에 대해서 아무런 이의제기가 없었기에 차후 분쟁의 씨앗이 없도록 조치하였다. 또한, 청구인은 위 조합설립동의서 작성위임의 건(기 제출한 조합설립동의서 중 작성되지 않은 동의서)의 내용에 대해서는 총회개최 전 발송된 총회책자를 바탕으로 토지 등 소유자의 자택을 가가호호 방문하여 명확하게 설명 드린 후 최고 의결기관인 총회를 통하여 토지 등 소유자의 의결로서 가결(창립총회 - 참석자 635명, 찬성 585명, 반대 20명, 기권 30명, 임시총회 - 참석자 506명, 찬성 466명, 반대 16명, 기권 24명)된 사항이며, 반대 및 기권 의사를 표시한 토지 등 소유자의 대부분은 조합설립동의서를 제출하지 않은 소유자이다.

다. 이후 청구인은 이 사건 신청 전 조합설립 및 정비사업 내용 동의(신축건축물의 설계개요, 건축물철거 및 신축비용 개산액)를 본인이 직접 기재하여 제출한 조합설립동의서를 포함하여 2008. 10. 10.에 753명을 동의자로 하여 산정조합원 993명으로, 제외자 46명(「도시 및 주거환경정비법」에 의한 동의산정기준에 있어 멸실 및 주소불명자를 제외한 총원수)으로 하여 75.83%의 동의율로서 이 사건을 신청하였으며, 이후 2008. 11. 24.에 751명을 동의자로 하고 산정조합원을 982명으로, 제외자를 44명으로 하여 그 동의율을 76.47%로 이 사건에 대한 보완 신청을 하였다. 그러나 피청구인은 이 사건 처분에 있어 751명의 조합설립동의서중 토지 등 소유자 스스로 작성하여 동의의사를 밝혔음에도 불구하고 총회에 참석하지 않았다면 인정하지 아니하고, 조합설립동의서 작성위임의 건에 찬성한 토지 등 소유자만 인정하여 최종적으로 인정할 수 있는 동의자는 587명으로 조합설립인가를 충족하는 동의율에 미달된다는 이유로 이 건 처분을 하였다.

라. 「도시 및 주거환경정비법」 및 같은 법 시행령은 조합설립인가를 위하여 토지 등 소유자의 4분의 3 이상이 서면동의서에 의한 동의를 할 것을 그 요건으로 하면서, 위 서면동의서에는 “건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관”이 기재되어야 한다고 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 동의서 내용에 위와 같은 내용을 기재하도록 한 취지는 토지 등 소유자들이 주택재개발사업의 기본적인 내용에 대하여 인식을 하고, 사업에 대한 예측가능성을 높이기 위한 것이나, 설계개요와 건축물의 철거 및 신축비용의 개산액은 사업의 진행과정에서 구체화되고 특정되는 것이다. 그럼에도 청구인은 동의사항에 대해서는 토지 등 소유자에게 충분한 설명으로 이를 숙지시켰으며, 토지 등 소유자의 의사에 따라 제출한 조합설립동의서를 제출함으로서 조합설립인가를 득하기 위한 동의율을 충족시켜 이 건을 신청하였으나, 피청구인은 이 건 처분에 있어 총회에서 찬성한 토지 등 소유자만 인정하여 최종 동의자는 587명에 불과하다는 이유를 들어 이 건 처분을 한 것이다.

마. 이후 피청구인은 동의율의 산정에 있어 창립총회와 임시총회의 안건인 조합설립동의서 작성위임의 건과 이후 작성된 조합설립동의서 제출자 등 751명의 조합설립동의서에 대하여는 이를 인정하고 있으나, 그 동의율의 산정에 있어 창립총회와 임시총회의 결의를 분리하여 검토하였으며, 본인이 직접 조합설립 및 정비사업 내용을 기재하여 제출한 조합설립동의서에 대해서는 인정여부를 명확하게 밝히지 않은 채, 그 동의율을 59.3%(587/989×100)로 산정한 것이다. 따라서 피청구인은 조합설립동의서 제출자 751명은 인정하나 창립총회와 임시총회에서 위 안건의 결의에 의해 본인이 직접 동의서 기재를 하였음에도 불구하고 총회에 참석하지 않은 자, 의사를 표명하지 않은 자를 불인정자로 처리하여 164명에 대해서는 인정할 수 없다고 하여 이 건 처분을 하였다.

바. 청구인은 정비구역지정 이후 명확하게 확정된 비용분담에 관한 사항을 토지 등 소유자에게 통지하였으며, 기 제출한 조합설립동의서 중 기재되지 않은 사항에 대하여 창립총회와 주민총회를 개최하여 조합설립동의서 작성위임의 건을 상정한 것이고, 추진위원회 운영규정 제22조 규정에서 정한 주민총회의 의결방법에 의하여 추진위원회 구성에 동의한 토지등 소유자 과반수 출석으로 개의하고, 사회자가 위 안건에 대하여 의안을 상정한 후, 제안 설명을 부친 다음 질의 및 토의 절차를 거쳐 표결방법에 따라 출석한 토지등소유자의 과반수 찬성으로 의결된 것이므로 이는 정당하다 할 것이고, 피청구인 또한 청구인이 개최한 각 총회의 적정성 여부에 대하여는 다툼이 없는 것으로 판단하고 있다. 따라서 청구인은「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제26조제1항의 규정에 따라 조합설립 동의서 기재내용을 전체 토지 등 소유자가 충분히 숙지하여 판단할 수 있도록 소식지 발송과 총회를 개최한 것이고, 최고 의결기관인 총회에서 과반수이상의 찬성으로 이를 가결하였으며, 이를 근거로 토지 등 소유자 751명으로부터 징구한 조합설립인가 동의서에 의하여 이 사건 신청을 한 것으로서 그 동의자수를 임의로 산정한 것은 위법 부당하다 할 것이다.

사. 참고로 피청구인은 자신이 직접 관할하는 ○○6구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회의 경우 동의내용 자체가 공란으로 제출되었음에도 불구하고 조합설립을 인가함에 있어서는 정당한 처분임을 주장하고, 청구인의 경우에는 조합설립 및 정비사업 동의내용을 명확하게 기재하여 제출하였음에도 불구하고 반려 처분한다는 것은 피청구인의 일관성 없는 행정처분이며, 더욱이 재개발사업의 주체는 엄연히 청구인으로서 피청구인의 경우 청구인이 제출한 조합설립동의서의 조합설립 및 정비사업 내용 동의의 기재 유무만을 판단하면 될 것이며, 현행법상 동의내용을 반드시 본인이 기재해야 된다는 조항은 없는 것으로, 피청구인은 재량권을 일탈 남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 토지소유자들이 스스로 작성하여 동의의사를 밝혔음에도 이를 총회나 임시회에 참석하지 않았다고 하여 동의대상에서 제외하였다는 주장에 대하여, 피청구인은 총회와 임시회 등에서 찬성의사를 표명한 성명이 나타난 소유주 등을 동의자로 산정하였고, 성명이 나타난 동의자는 주로 서면결의서를 제출한 동의자들로, 서면결의서는 총회나 임시회에 참석이 불가한 사람이 사전에 신청한 것으로 총회 등에 참석하지 않은 소유자 등을 제외하였다는 주장은 전혀 맞지 않다.

나. 피청구인은 동의서상의 조합설립의 내용 등의 기재유무만 판단하면 되는 것으로 동의서를 반드시 본인이 작성해야 하는 것이 아님에도 청구인의 동의서 작성을 총회 의결로 위임한 것을 피청구인이 문제 삼을 수 없다는 주장에 대하여 최근의 이 건과 관련된 판례를 보면, 추진위원회가 소유자 등의 동의서를 받으면서 신축비용 등을 다 기재한 후 “단, 조합설립 및 정비사업 내용 동의는 사업시행인가 내용, 시공자 등과의 계약내용 및 제사업비 지출내용에 따라 변경될 수 있으며, 동 내용이 변경되거나 이에 따라 조합원 청산금 등의 조정이 필요한 경우 추후 조합원 총회에서 의결된 내용으로 변경키로 하고 조합원 총회에서 결정된 내용에 대하여 별도 동의서 제출 없이 본 동의서로 갈음하는 것에 동의합니다.”라는 내용이 기재되어 있었음에도 “재개발조합의 설립이전에도 정비사업 전문 관리업자를 선정하여 자문 등을 받을 수 있어 조합설립단계에서 비용분담에 관한 사항 등을 구체화하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 없으며, 재개발 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고, 이를 정하지 아니한 동의서는 그 효력을 인정할 수 없다.”고 판시하고 있으며, 또 다른 판례에서는 “제반비용 등을 기재하지 않은 동의서에 대하여 인가 관청은 관계법령에서 정한 동의요건 등을 제대로 갖추었는지 여부에 관하여 심사를 하여야 하고, 서류에 하자가 있을 경우 보완을 명하여야 하고, 동의서의 각 사항은 예측가능성을 높여 분쟁을 방지하기 위한 것으로 모두 기재가 되어야 하는 것이고, 그 흠결이나 누락이 있는 동의서는 하자있는 동의서로서 그 효력을 인정할 수 없다.”고 판시하고 있다.

다. 이렇듯「도시 및 주거환경정비법 시행령」제26조는 “조합설립을 위한 동의서를 징구하려고 할 때에는 토지 등 소유자로부터 각호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다.”라고 동의서 작성을 엄격하게 규정하고 있고, 위 판례들로 보아 청구인의 조합설립 동의서는 처음 소유주 등으로부터 동의를 받을 때 필수기재사항(가장 중요하고 본질적인 부분)을 모두 기재하지 않은 명백한 하자있는 동의서로 그 효력이 인정될 수 없는 것이며, 또한 재개발은 그 추진과정에서 응당 의견이 분분하기 마련인데다 추가로 동의하거나 반대하는 토지 등 소유자가 생기기 마련임에도 청구인은 재개발 계획이 구체적으로 마련되지 못한 채 재개발을 한다는 대원칙에 대하여만 동의를 받았다가 그 후 설계비용분담에 관한 사항 등이 구체화된 후 그 흠결부분에 대해 개별적인 보완의 방식이 아닌 총회 등에서 안건으로 상정, 무기명 투표로 참석자 과반수의 동의로 의결하여 조합설립동의서의 누락부분을 일괄 기재한 것으로, 청구인처럼 일정사항을 차후에 보완하기로 하고 공란으로 동의서를 받은 후 누락부분에 대하여 총회에서 과반수이상의 결의를 통한 보완이 인정될 경우 추진위원회는 동의서에 모든 사항을 기재하여 동의를 구하면 동의율이 낮을 가능성이 많으므로 중요사항은 고의로 누락한 후 추후 총회를 통해 동의를 받는 방법으로 악용할 여지도 있어, 조합설립동의서는 토지소유자의 개별적인 보완이 이루어져야 할 사항이지 창립총회나 임시총회의 안건으로 상정하여 일괄 처리할 사항이 아니라고 판단하나, 최대한 청구인의 의사를 반영하여 총회 등의 서류를 검토한 결과 총회 등에서 동의서 일괄 작성에 반대한 소유자의 의견이 반영되지 못함은 물론이고, 무기명투표로 누가 찬성을 표시 하였는지 피청구인으로선 확인이 불가하여, 확실한 서면결의서 제출로 동의에 찬성(소유자의 성명을 알 수 있는 것)한 것만 동의자로 산정하여 이 건 처분하였다.

라. 「도시 및 주거환경정비법」제16조에 의하면 추진위원회가 조합을 설립하고자 할 경우 토지 등 소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 설립인가를 받아야 하나, 청구인의 조합설립인가 신청서에 첨부된 동의율은 59.3%로 법정동의율에 미달되어 이 건 처분한 것으로 피청구인의 이 건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제16조 및 제17조

○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제26조 및 제28조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 조합설립인가 신청서, 조합설립인가 신청 보완 통보서 등 각종 증거자료 등을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 2003. 12. 30. ○○3구역 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회를 승인 하였다.

(나) 피청구인은 2007. 2. 14. ○○3구역 주택재개발 정비구역 지정 및 정비계획수립(안) 공람·공고를 하였다.

(다) 부산광역시장은 2007. 9. 12. 부산광역시 ○○구 ○○동 229번지 일원의 ○○3구역 주택재개발 정비구역을 지정하고 고시하였다.

(라) 청구인은 2007. 12. 28. 피청구인에게 조합설립인가 신청을 하였고, 피청구인은 2008. 3. 5. 청구인에 대하여 동의서 양식상이, 대표자 미선임, 동의의사 확인 불가, 감사선임 부적합 등의 사유로 보완 요구하였다.

(마) 청구인은 2008. 6. 8. 피청구인에게 조합설립인가 신청을 취하(철회)하였다.

(바) 청구인은 2008. 10. 10. 피청구인에게 조합설립인가를 재신청하였으며, 2008. 11. 24. 조합설립인가신청을 보완하여 제출하였다.

(사) 피청구인은 2008. 12. 11. 청구인에게 총회 안건으로 동의서 일괄상정 동의 의사를 확인한 조합원만 인정하여 토지등 소유자의 3/4이상의 법정동의율이 충족 되지 않는다 하여 이 건 신청을 반려처분 하였다.

(2) 살피건대, 「도시 및 주거환경정비법」 제16조제1항에는 “주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”라고 되어 있고, 같은 법 시행령 제26조제1항에서는 법 제16조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 토지등소유자의 동의는 “건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 비용의 분담에 관한 사항(설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포함), 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관”이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다고 하면서, 같은 법 제28조제1항제5호에는 “추진위원회의 승인신청 전 또는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자수에서 제외할 것.”이라고 되어 있고, 동조 제4항에서는 “법 제16조의 규정에 의한 토지등소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있는바,

이 사건의 쟁점사항은 창립총회나 임시총회에 “조합설립동의서 작성위임의 건”을 일괄 상정한 사항에 대하여, 청구인은 ‘조합설립동의서 작성위임’에 반대한 조합원에 대하여도 총회 과반수 출석으로 의결된 상황이기 때문에 찬성으로 보아야 한다고 주장하고 있고, 피청구인은 창립총회나 임시총회의 안건으로 상정하여 일괄 처리할 사항이 아니라고 판단하나, 창립총회나 임시총회에 조합원이 참석하였다고 하더라도 ‘조합설립동의서 작성위임’에 반대한 토지 등 소유자는 동의의 의사를 표명하였다고 볼 수 없으므로 동의자 수에서 제외한 것은 적법하다고 주장하고 있으므로 이에 대한 사실판단이라 할 것이다.

이 건과 같이 조합설립동의서 상 필수기재사항(건축물 개요, 소요비용, 조합정관 등)에 대하여는 공란(누락)으로 하고 기본적인 사항만 동의서를 받았다가, 총회 등 안건으로 ‘조합설립동의서 작성위임’사항을 일괄 상정하여 무기명 투표로 참석자 과반수의 동의로 의결하여 조합설립동의서의 누락부분을 일괄 기재한 사항이 적법한 절차인가에 대하여는 관련법 상 명문화된 규정이 없어, 그 효력유무에 대하여는 별론으로 하더라도 조합설립동의서가 토지등소유자의 의사에 따라 적법하게 반영되어 제출하였는지에 대한 사실관계 확인은 필요하다 할 것이다. 「도시 및 주거환경정비법」제16조제1항, 같은 법 시행령 제28조제2항에서 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받도록 되어 있으며, 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다고 되어 있는 점을 보아, 총회 등에서 ‘조합설립동의서 작성위임’을 하였더라도 위임에 동의한 자만이 그 효력을 가질 수 있다 할 것이나, 총회 등에 참석하여 ‘조합설립동의서 작성위임’에 반대 입장을 표명한 자를 조합설립 동의에 찬성한 것으로 본 다는 것은 관련법 취지에 맞지 않다 할 것이다. 따라서 피청구인이 조합설립인가 신청에 따른 동의서의 적정여부를 확인한바, 총회에 참석하였더라도 ‘조합설립동의서 작성위임’에 반대 표시를 한 조합원과 ‘조합설립동의서 작성위임’에 표시를 하지 않은 조합원을 동의자 수에서 제외한 것은 타당하다 할 것이며, 이에 청구인이 제출한 동의자 751명은 인정하고, 창립총회와 임시총회에 참석하지 않은 자와 의사를 표명하지 않은 164명을 제외함으로서 동의율 59.3%로 보아 법정 동의율 미달을 이유로 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.