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피청구인이 2007. 7. 11. 청구인에 대하여 한 전문건설업등록말소처분은 이를 취소한다.

○「행정심판법」 제9조

○ 구「건설산업기본법」<2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것> 제9조, 제9조의2, 제10조, 제83조, 제85조의3, 제86조, 부칙 제1조

○ 구「건설산업기본법 시행령」<2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것> 제12의3, 제13조

○ 구「건설산업기본법 시행규칙」<2007. 10. 15. 건설교통부령 제584호로 개정되기 전의 것> 제36조의3

1. 사건개요

청구인은 2005. 1. 6. 부산광역시○○구청장에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1209-16번지 ◇◇빌딩 206호에서 토공사업, 비계·구조물 해체공사업을 하기 위하여 상호는 (주)◇◇개발, 대표이사는 박○○로 하여 전문건설업 등록을 하고, 2006. 4. 6. 부산광역시 ○○구 ○○2동 742-16번지로 이전하여 피청구인에게 변경신고를 하였으며, 법인등기부등본상에 소재지를 2007. 3. 5. 부산광역시 ○○구 ○○동 1209-16번지 ◇◇빌딩 212호로 변경하였고, 피청구인은 (주)◇◇개발의 사업자등록이 2006. 12. 31. 폐업된 사실을 확인하고 2007. 7. 5. 현장확인을 하여 2007. 7. 11. (주)◇◇개발에 대하여 1년 이상 휴업을 하고 세무서장으로부터 폐업확인이 되었다는 이유로 토공사업, 비계·구조물 해체공사업에 대한 전문건설업등록말소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하고 2007. 7. 12. 건설업관리시스템에 행정처분 사실을 공고하였으며, 청구인은 2008. 10. 23. 법인등기부등본상에 소재지를 부산광역시 ○○구 ○○1동 1200-11번지 △△빌딩 801호로 변경하고, 상호를 (주)◇◇건설로, 대표이사를 남○○로 각각 변경하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 주택건설업, 건축공사업, 건설자재판매업, 토목산업, 비계구조물 해체공사업 등을 하기 위해서 토목공사업, 비계·구조물 해체사업 전문건설업 등록을 한 법인으로 국내외 건설경기의 불황과 재건축·재개발 등의 문제 등으로 공사계약이 취소되거나 지연되는 경우가 많아 경기회복이 되길 바라며 지내던 중 피청구인은 청구인의 공사실적이 없다는 이유로 명확한 사실 확인 없이 이 건 처분을 하였으며, 청구인이 2008년 4월에 처음 피청구인 건설과를 방문하여 담당자에게 말소되었다는 말을 들었고, 또 담당자가 면허를 살려 주겠다고 5회에 걸쳐 구두약속을 하였다. 2009. 1. 22.부터는 새로 부임한 계장님이 민원을 제기해야 면허를 살릴 수 있다하여 즉석에서 민원을 제기하였다. 청구인은 1천억원이 넘는 공사수주를 하여 공탁금이 3억원이 들어가 자금압박으로 부득이 회사를 가정집 2층으로 옮긴 사실이 있고 전임 대표자는 고령에다 건강 악화로 대표가 변경되게 되었다. 피청구인이 현장조사시 청구 외 김○○에게 확인하였다고 하나, 청구인이 2009. 3. 5. 청구 외 김○○와 통화시에는 피청구인에게 청구인이 허위 이전신고를 한 것으로 사람이 살고 있지 않다는 말을 한 사실이 없다고 답변하였다. 피청구인은 이 건 처분을 위하여 연락을 취한 후나 계고 후 또는 면허정지 후에 직권말소를 하는 것이 순서이나 건설협회에서 피청구인과 세무서에 면허나 법인을 직권말소 시켜 달라는 요청에 정확한 확인 없이 건설협회의 말만 믿고 이 건 처분을 하였다. 담당자가 사무실에 한 번 찾아와서 사람이 없다는 이유로 이 건 처분을 한 것은 국민을 위한 행정처분이라 할 수 없다.

나. 청구인은 피청구인에게 휴업계를 낸 사실이 없고 말소당시 청구인의 변경 전 상호인 (주)◇◇개발은 동○천 소재 ○○제철화학 주식회사가 발주한 해체공사를 수주하기 위해서 2년여 동안 노력하여 2007. 1. 2. 공동사업약정을 하였고, 2007년 10월에는 울산시 ○○군 소재 아파트 800여 세대의 철거공사를 수주하는 등 1천억원 이상 공사를 수주하였으므로 휴업이라는 용어는 상상도 할 수 없고 타당하지 않다. 또한, ○○세무서에서도 청구인이 폐업신청을 한 사실이 없고, 세무서 직원의 과오로 사업자등록이 폐업되었다가 세무서 담당과장이 청구인에게 미안하다면서 사과하고 즉시 폐업처분을 취소해 준 사실이 있다. 피청구인은 등록요건을 구비하여 신청하면 다시 등록이 가능하다 하나, 자금 사정이 어려워 도산회사가 속출하는 이 때에 5억여원을 들여서 면허를 재발급 받으라는 것은 경제난으로 고통당하는 국민을 강 건너 불구경하듯 하는 것이다.

다. 피청구인측 국장 등과의 면담에서 청구인이 수주한 계약서를 확인하고 처분 당시 담당자의 과실이라며 청구인측 이사들에게 사과한 바가 있다. 청구인의 2006년도 1천억원이 넘는 공사수주계약서에 피청구인 건설과 과장이 원본대조확인 사인을 하였고, ○○세무서장은 폐업신청한 사실이 없음을 확인하고 세무서 담당자의 과오로 폐업되었다가 확인 즉시 원상복구 되었다는 공문을 피청구인에게 보내었으며, 피청구인은 청구인의 민원제기에 변명으로 일관하고 있고, 청구인이 행정심판 등에 필요한 공문서 발급을 요청하자 직권말소 처분 공문서를 만들지 않았고 구청장 결재를 받지 않았으며 문서 발송도 하지 않았다면서 내부결재 서류를 복사해 주면서 공문서 대신 사용하라고 했다.

라. 피청구인은 전문건설업 면허 2개를 직권말소 하는 과정에서 「건설산업기본법」 제83조제8호 및 제11호에 해당되지 않음에도 말소하고 공문서로 통보하지 않았으며, 피청구인측 담당계장은 구청에서는 직권말소할 수 있는 법만 있고 담당자의 과실로 직권말소된 면허라도 말소된 면허를 피청구인이 살려 줄 수 있는 법은 없다며 행정소송을 통한 판결이 나오면 면허를 살릴 수 있다며 책임을 회피하고 있다. 세계적인 경기불황으로 정부와 국민이 이 난국을 타개하기 위하여 사력을 다해 몸부림치는 어려운 상황 속에서 청구인도 자금압박에 시달리면서도 희망을 가지고 최선을 다해 일해 왔는데 피청구인은 행정편의주의적으로 책임을 회피하며 부정적이고 관료적인 태도를 일관하고 있는바, 이 건 처분으로 인해 청구인은 정상적인 사업목적을 달성하기 힘들고 손해가 막심하므로 이 건 처분이 무효임을 확인하는 재결을 구한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 2007. 7. 11. 이 건 처분을 하였고, 당시 처분당사자는 “(주)◇◇개발 박○○”이나 이 건 청구인은 “(주)◇◇건설 남○○”로 청구인은 비록 동일 법인체와 그 대표이기는 하나, 피청구인에게 신고·등록된 사실이 없는 이름으로 당사자의 지위에 있다고 보기 어려우므로 이 건 청구는 각하되어야 한다.

나. 청구인은 205. 1. 6. ○○구청장에게 토공사업, 비계·구조물해체공사업 2종을 등록하고 2006. 4. 6. ○○구 ○○동 742-16번지로 이전신고를 하였으며, 피청구인은 2007. 7. 11. 청구인에게 「건설산업기본법」 제83조제8호 및 제11호를 위반하여 이 건 처분을 하였다. 당시 (주)◇◇개발은 법인등기부상 2006. 2. 28. ○○구 ○○1동에서 ○○구 ○○동 742-16번지로 이전한 것으로 되어 있고, 2007. 3. 5. ○○구 ○○1동으로 재이전해 간 것으로 되어 있으나, 이를 신고하지 않았고 피청구인 담당자가 수차례 확인전화를 하여도 통화가 되지 않았으며 2007. 7. 5. 현지조사 당시 해당업체가 무허가 건물인 가정집에 허위이전 신고된 사실을 확인하고 2006. 12. 31. 세무서의 사업자등록이 폐업된 사실을 확인하여 이 건 처분을 하였다. 청구인은 전문건설업종인 토공사업에 등록하여 종합공사인 주택건설업, 건축공사업, 토목공사업은 할 수 없는 업종임에도 마치 종합공사 시공업종인 토목공사업에 등록한 것처럼 표기하고 종합공사를 할 수 있는 것처럼 주장하고 있다.

다. 청구인은 「건설산업기본법」 제83조제8호 및 제11호에 해당하지 않는다고 주장하나, 청구인이 제시한 자료 및 유관기관의 자료, 당시 정황증거 등을 근거로 판단할 때, 타당성이 없음을 알 수 있다. 청구인이 2009. 1. 23. 진정서를 제출하여 피청구인이 대한전문○○협회 부산시회에 조회한 결과, 2006년~2007년에 해당업체에서 신고한 사업실적이 없음이 확인되었고, ○○세무서의 사업자등록 직권폐업 조치 또한 법인등기부등본의 기록대로 2006년 2월부터 2007년 3월까지 ○○세무서 관할(○○구 ○○동)이 아닌 ○○세무서 관할(○○구 ○○동)로 세무서에 이관신고 없이 이전하여 있었던 정황으로 볼 때, 말소사유가 객관적으로 인정된다 할 것이다.

라. 청구인은 피청구인이 확인을 제대로 하지 않고 이 건 처분을 하였다고 주장하나, 청구인은 법인등기부 등본상 신고 없이 2007. 3. 5. ○○구로 이전하였고 4개월이 지난 2007. 7. 5. 피청구인의 현장확인으로 당시 (주)◇◇개발이 ○○동 742-16번지에 존재하지 아니한 것은 객관적으로도 증명이 되고 있으며, 현장복명서에 전입신고부터 허위였고 옆 건물 가내수공업자 김○○에게 확인한 사실이 기록되어 있다. 또한, 청구인의 진정서 제출로 피청구인이 보완을 요청하여 2009. 2. 4. 받은 등록말소 당시 청구인 회사의 등록기준 자료를 「건설산업기본법」 제10조, 같은 법 시행령 제13조 [별표 2]의 기술능력, 자본금, 시설장비 등 3가지 등록기준에 비추어 볼 때, 기술능력에 대하여는 등록 당시 기술자 성명은 기재하고 있으나, 이들이 등록시부터 말소당시까지 계속 취업하고 있었다는 소명이 불명하고, 현재 재직하고 있다며 전혀 다른 기술자 3명을 통보하였으며, 자본금은 법인설립시 등기부상의 자본금만 표시되어 있고, 이에 대한 증빙자료를 제출하지 못하고 있으며, 시설장비에 대하여는 사무실로 신고된 ○○동 742-16번지의 건축물은 미등기 무허가 건물로 규정에 맞지 않는 등 사실상 등록기준에 미달됨을 알 수 있다.

마. 피청구인은 잘못된 처분이라 시인한 적이 없으며 등록을 살려 주기로 약속한 사실도 없다. 청구인은 전임자에게 알아보겠다는 답변내용을 사실과 다르게 왜곡하여 주장하고 있고, 직권말소처분 공문서를 작성하지 않은 것이 아니라 당사자에게 통지하는 공문을 작성하지 않은 것을 말하며 「건설산업기본법」 제85조의3에서 규정한 통지의무를 소홀히 한 절차상의 미비점은 있으나, 처분당시 통지를 하였더라도 주소지에 없어 결과적으로 통지를 받을 수 없었던 점을 감안할 수 있고, 피청구인이 이 건 처분을 2007. 7. 12. 공고하였고 2009. 2. 9. 처분사실을 청구인에게 통지한 사실을 근거로 청구인에게 통지하지 못한 부분은 어느 정도 치유되었다 볼 수 있고, 청구인은 자금이 없어 새로 등록할 수 없는 형편이며, 판결만 있으면 법규정에 맞지 않아도 말소된 등록은 다시 복원되어 기업활동을 할 수 있을 것으로 잘못 알고 제기한 청구이므로 각하되어야 할 것이다.

바. 또한, 「건설산업기본법」 제86조에 따른 청문은 피청구인이 시행일을 착각하여 누락하였으나, 이 건 청구 전 청구인이 진정민원 제출 시 등록요건을 갖추어 다시 등록할 수 있다는 대안을 제시하는 등 청문절차 결여도 어느 정도 치유가 되었다고 볼 수 있다. 청구인은 전문건설업을 회복시켜 줄 것을 주장하나, 이미 법인명과 대표자, 소재지가 바뀐 상태이므로 등록말소 전으로 원상회복할 법적근거가 없어진 상태이므로 무효확인의 대상이 될 수 없고, 무효확인을 한다하더라도 「건설산업기본법」 제9조, 제9조의2제2항, 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따른 3년마다 등록기준에 관한 사항별 신고 미비, 기재사항 변경신고 위반, 등록기준 미달, 보증가능금액확인서 제출 의무 위반 등 법규를 아예 무시하고 있는 형편이므로 무효확인 즉시 다시 절차를 거쳐 등록말소 처분을 받을 수밖에 없는 점과 처분시점이 1년 7월이 경과되었고 전국적으로 공시된 점, 등록요건을 구비하여 신청하면 다시 등록이 가능한 점 등을 감안할 때, 실익이 없는 심판청구로서 마땅히 각하되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「행정심판법」 제9조

○ 구「건설산업기본법」<2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것> 제9조, 제9조의2, 제10조, 제83조, 제85조의3, 제86조, 부칙 제1조

○ 구「건설산업기본법 시행령」<2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것> 제12의3, 제13조

○ 구「건설산업기본법 시행규칙」<2007. 10. 15. 건설교통부령 제584호로 개정되기 전의 것> 제36조의3

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 현지복명확인서, 건설업관리시스템에 등록된 건설업 현황자료·행정처분 공고자료, 행정처분서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2005. 1. 6. 부산광역시○○구청장에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1209-16번지 ◇◇빌딩 206호에서 토공사업, 비계·구조물 해체공사업을 하기 위하여 상호는 (주)◇◇개발, 대표이사는 박○○로 하여 전문건설업 등록을 하고 2006. 4. 6. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 742-16번지로 소재지 변경신고를 하였다.

(나) 청구인은 2007. 3. 5. 법인등기부등본상에 소재지를 부산광역시 ○○구 ○○동 1209-16 ◇◇빌딩 212호로 변경하고 피청구인에게 변경신고를 하지 않았고, 피청구인은 국세청 홈페이지를 통하여 사업자 휴폐업상태를 조회하여 (주)◇◇개발의 사업자등록이 2006. 12. 31. 폐업된 사실을 확인하고 2007. 7. 5. 현장조사를 통해 ○○구 ○○동 742-16번지 건물은 사람이 살지 않는 무허가 건물인 가정집으로 전입신고시부터 허위로 신고하였으며 우편물이 ◇◇개발로 수취되고 있음을 인근 건물 가내수공업자 김○○에게 확인하였다.

(다) 피청구인은 2007. 7. 11. 청구인에게 1년 이상 휴업을 하고 세무서장으로부터 폐업확인이 되었다는 이유로 이 건 처분을 하고 2007. 7. 12. 건설업관리시스템에 행정처분을 공고하였다.

(라) 청구인은 법인등기부등본상에 소재지를 부산광역시 ○○구 ○○1동 1200-11번지 ◇◇빌딩 801호로 변경하고, 상호를 (주)◇◇건설로 변경하고 대표이사를 남○○로 각각 변경하였다.

(마) 청구인은 2009. 1. 23. 피청구인에게 말소취소를 요구하는 진정서 제출하였고 피청구인은 2009. 1. 30. ○○세무서장의 사업자등록 직권폐업사실 확인 및 2006년~2007년에 협회에 신고된 실적이 없다는 2009. 2. 2. 대한전문건설협회 부산광역시회장의 확인을 거쳐 2009. 2. 9. 청구인에게 이 건 처분의 취소는 불가하므로 등록요건을 갖추어 신청하기 바라며, 청구인이 제출한 자료는 말소당시부터 등록기준을 충족하고 있었다는 증빙이 되지 못함 등을 회시하였다.

(바) 청구인은 2009. 2. 18. 전문건설업등록말소처분 취소청구를 하였다가 2009. 2. 25. 전문건설업등록말소처분 무효확인청구로 청구취지를 변경하여 이 건 청구를 하였다.

(2) 살피건대, 「행정심판법」 제9조제2항에서 무효등확인심판청구는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 하고 있고, 구「건설산업기본법」<2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것> 제9조·제10조 및 구「건설산업기본법 시행령」<2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것> 제13조에서 건설업을 영위하려는 자는 건설교통부장관에게 업종별로 등록하여야 하고, 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 규정하고 있으며, 같은 법 제9조의2제2항 및 같은 법 시행령 제12조의3에서 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 교부받은 자는 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩의 기재사항 중 상호, 대표자, 영업소소재지, 법인(주민)등록번호, 국적 또는 소속국가명에 변경이 있는 때에는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 30일 이내에 국토해양부장관에게 기재사항의 변경을 신청하여야 하고, 같은 법 제83조제8호 맟 제11호에서 건설교통부장관은 건설업자가 건설업의 등록을 한 후 1년이 경과할 때까지 영업을 개시하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 때, 국가 또는 지방자치단체의 기관으로부터 건설업자의 폐업사실이 확인된 때에는 그 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있되, 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다 라고 하고 있으며, 같은 법 제85조의3제1항 및 구「건설산업기본법 시행규칙」<2007. 10. 15. 건설교통부령 제584호로 개정되기 전의 것> 제36조의3에서는 건설교통부장관은 건설업자에 대하여 시정명령ㆍ영업정지ㆍ등록말소 또는 과태료 부과 등을 한 경우에는 건설산업종합정보망 및 시ㆍ도의 인터넷 홈페이지에 게재하는 방법에 의하여 건설업등록말소 등의 연월일, 등록말소 등이 되는 건설업의 업종, 주된 영업소의 소재지, 상호 및 성명, 건설업 등록말소 등의 사유를 공고하고, 공고사실을 본인에게 통지하여야 하며, 같은 법 제86조에서 건설교통부장관은 영업정지·과징금부과 또는 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 실시하여야 하되, 건설업자의 폐업으로 제83조제11호에 해당하여 등록말소를 하려는 경우에는 그러하지 아니하다 라고 하고 있고, 같은 법 부칙 제1조에서 2008년 1월 1일부터 시행한다고 하고 있는바,

먼저, 청구인의 적격에 대하여 살펴보면, 청구인의 법인등기부등본에서 법인의 상호와 대표이사만 변경된 사항을 알 수 있으므로 청구인은 이 건 심판청구를 제기할 법률상 이익이 있는 자에 해당한다 할 것이다. 다음으로 이 건 심판청구에 관하여 살펴보면, 피청구인이 이 건 처분 당시 국세청 홈페이지를 통하여 휴폐업상태를 조회한 결과에 청구인의 사업자등록이 2006. 12. 31. 폐업된 사실이 나타나 있고, ○○세무서장이 통보한 사실확인 조회에 대한 회신에서도 청구인의 사업자등록을 직권으로 폐업한 사실을 확인하고 있음을 볼 때, 청구인은 구「건설산업기본법」<2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것> 제83조제11호의 국가 또는 지방자치단체의 기관으로부터 건설업자의 폐업사실이 확인된 때에 해당하여 건설업등록말소처분의 대상에 해당된다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 다만, 피청구인이 이 건 처분 사실을 구「건설산업기본법 시행규칙」<2007. 10. 15. 건설교통부령 제584호로 개정되기 전의 것> 제36조의3에 따른 건설산업종합정보망에 공고는 하였으되 이 건 처분을 하기 전에 청문을 실시하지 아니하였고 처분사실을 통지하지 아니한 흠결은 있으나, 이는 이 건 처분을 무효로 할 만큼 중대한 하자로 보여지지 아니하므로 이 건 처분을 무효로 할 수는 없다 할 것이다.