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피청구인이 2008. 12. 16. 청구인에 대하여 한 건축물생성대장신청수리 거부처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조, 제14조, 제22조, 제29조 및 제38조

○「건축법」(법률 제984호 1962. 1. 20. 제정) 제5조

○「건축법 시행령」제22조

○「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조

○「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설교통부령 제547호, 2007. 1. 16, 전부개정) 부칙 제5조

○「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설부령 제507호, 1992. 6. 1, 제정) 부칙 제5조

○「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(법률 제3533호 1981. 12. 31. 제정, 한시법 : 1984. 6. 30.) 제4조

1. 사건개요

청구인은 2008. 11. 13. 청구 외 ◇◇주식회사로부터 부산광역시 ○○구 ○○동 산35번지 5,704㎡내의 무허가 건축물(이하 ‘사건건축물’이라 한다)을 양수한 후, 2008. 12. 10. 피청구인에게 ◇◇빌딩 A동(연면적 376.08㎡, 블록구조, 창고용도), ◇◇빌딩 B동(연면적 391.11㎡, 경량철골구조· 블록구조, 창고), ◇◇빌딩 C동(연면적 16.8㎡, 블록구조, 화장실)에 대한 건축물대장생성 신청(이하 ‘이 건 신청’이라 한다)을 하였고 피청구인은 2008. 12. 16. 청구인에게 이 건 신청은 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조 규정상의 신청대상이 아니라는 이유로 건축물대장생성신청수리 거부처분(이하 ‘ 이 건 처분이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건축물은 당시 국가정책에 의하여 빈곤층 자녀를 위한 교육기관인 ◇◇로 1963. 5. 8. 신축되어 1998년까지는 5,300명의 졸업생을 배출한 교육시설로 사용되었고 현재는 가구공장 또는 창고로 사용되고 있는 콘크리트골조 건물이지만 건축물대장상에 등재되지 아니하여 재산권 행사를 할 수 없을 뿐만 아니라 관리를 제대로 하지 못하여 도심공원에 흉물로 방치되어 있는 상태이다.

나. 사건건축물은 군수사령부 및 중앙정보부에서 학교 건물로 건축한 것으로 가사, 군수사령부 및 중앙정보부가 「건축법」제29조의 특례조항을 적용받아 협의절차 등을 통해 건축물대장을 생성하지 못하였다고 하더라도 사건건축물은 1963년경에 신축되어 사용 중인 건물이므로, 피청구인은 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조제4항의 규정에 따라 피청구인이 건축주 또는 소유자에게 건축물대장생성의 신청을 권고하거나 직권으로 건축물대장을 생성할 수 도 있었던 건물이라 할 것이므로, 청구인이 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조제2항에 따라 건축물대장생성신청을 한 것이므로 피청구인은 제12조제3항에 따라 건축물대장을 생성해야 할 것이다.

다. 사건건축물은 1963. 5. 8.부터 현재까지 현존하는 견고한 건축물이므로 이를 기정사실화하여 양성화하는 것이 개인의 재산권 보호 및 도시미관 정비에도 적절한 조치라 생각되고, 청구인이 사건건축물에 대한 소유 및 이용 상태에 대하여는 이미 소명되었다고 사료됨에도 피청구인이 「건축법」 제29조 및 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조에 따라 이 건 처분을 하는 것은 부당하므로 이 건 처분을 취소하여 주기 바란다.

라. 피청구인은 청구 외 ◇◇주식회사가 사건건축물이 있던 부산광역시 ○○구 ○○동 산35번지에 신규 건축허가 신청을 하였다가 반려처분을 받고 이에 대한 행정소송을 제기하여 패소한 사실이 있음을 참고하라고 하나, 청구 외 ◇◇주식회사의 건축허가 신청은 사건건축물을 없애고 신규로 건축을 하겠다는 것으로 사건건축물의 건축물대장생성을 신청한 청구인의 청구와는 별개라 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건건축물이 1963. 5. 8.이후부터 현존하고 있고, 그 소유 및 이용 상태 소명자료에 의하면 「건축법」제29조에 의한 건축물이라 할 것이므로 건축물대장이 생성되어야 한다고 주장하나, 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조제1항의 규정에 의하면 “구청장은 「건축법」제22조제2항에 의하여 건축물이 사용 승인된 내용에 따라 건축물 대장을 생성한다.”라고 규정되어 있으나 피청구인이 사건건축물에 대하여 사용 승인한 사실이 없으며, 사건건축물 또한 「건축법」규정에 따라 건축허가나 건축신고를 한 사실도 없다.

나. 「건축법」제29조는 “국가나 지방자치단체는 건축물을 건축하는 경우에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의하여야 한다.”라고 규정되어 있고, 공용건축물에 대한 특례가 적용되는 대상을 ‘국가나 지방자치단체’로 한정하고 있으며, 가사 청구인에게 위 특례조항이 적용된다하여도 청구인은 허가권자인 피청구인에게 「건축법 시행령」제29조에 규정된 설계도면 및 관계서류를 제출하고 협의를 하여야 하나, 청구인과는 어떠한 협의를 한 사실이 없으므로 위 특례조항은 적용될 수 없다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 관련법령에 따른 적법한 처분이라 할 것으로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

다. 참고로, 피청구인은 청구 외 ◇◇주식회사가 2002년경 사건건축물이 위치한 토지에 단독주택 건축을 위한 건축허가 신청에 대하여 ○○산 일원의 자연녹지 보전 및 개발행위 확산방지를 위하여 건축허가신청 반려처분을 하였고, 이에 청구 외 ◇◇주식회사가 부산지방법원에 건축허가신청 반려처분 취소소송을 제기하였으나, 1심·2심 모두 원고 패소한바 있다.

라. 청구인은 피청구인이 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조의 규정에 따라 사건건축물의 건축물대장을 생성하여야 한다고 주장하나, 위 규정은 건축물대장의 생성절차에 대한 규정사항이지 청구인이 주장하는 바와 같이 사전에 이행하여야 할 적법한 절차 없이 단순히 건축물 공사를 완료한 자가 건축물대장생성 신청을 하였다하여 신청을 받은 시장·군수·구청장이 건축물대장을 생성하여야 함을 의미하는 것이 아니라 할 것으로,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설부령 제507호, 1992. 6. 1. 제정) 부칙 제4조에서 “이 규칙 시행 당시의 건축물로서 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장등에게 이 규칙에 의한 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 시장등은 당해건축물이 건축(용도변경을 포함한다. 이하 같다)당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함한다. 이하 같다)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물 대장을 작성하여야 한다.”고 규정되어 있는바, 사건건축물은 「건축법」상 사용승인 된 사항, 공용건축물의 특례조항에 따라 협의한 사항 및 건축허가 사항 등 건축물대장생성 및 신청 시에 적용되는 법적근거가 전혀 없다 할 것이므로 피청구인이 이 건 신청을 수리해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조, 제14조, 제22조, 제29조 및 제38조

○「건축법」(법률 제984호 1962. 1. 20. 제정) 제5조

○「건축법 시행령」제22조

○「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조

○「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설교통부령 제547호, 2007. 1. 16, 전부개정) 부칙 제5조

○「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설부령 제507호, 1992. 6. 1, 제정) 부칙 제5조

○「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(법률 제3533호 1981. 12. 31. 제정, 한시법 : 1984. 6. 30.) 제4조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축물 양도서, 행정처분 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1998. 11. 13. 부산광역시 ○○구 ○○동 산35번지에 소재하는 3개동의 무허가 건축물【교사1동 조적조(약367.08㎡), 교사2동 조적조 외 기타(약428.64㎡) 화장실 조적조(약16.8㎡)】을 청구 외 ◇◇주식회사로부터 양수하였다.

(나) 청구인은 2008. 12. 10. 피청구인에게 3개동의 무허가건축물(A동 376.08㎡, B동 391.11㎡, C동 16.8㎡)에 대한 건축물대장생성신청을 하였고, 피청구인은 2008. 12. 16. 청구인에게 이는 「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조 규정상의 신청 대상이 아니라는 이유로 건축물대장생성신청수리 거부처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조, 제14조, 제22조에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가 또는 신고를 받아야 하며, 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 공사감리자가 작성한 감리완료보고서와 국토해양부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하며, 같은 법 제29조 및 같은 법 시행령 제22조에서 국가나 지방자치단체가 제11조나 제14조에 따른 건축물을 건축하거나 대수선하려는 경우에는 해당 건축공사를 시행하는 행정기관의 장 또는 그 위임을 받은 자는 건축공사에 착수하기 전에 그 공사에 관한 설계도서와 국토해양부령으로 정하는 관계서류를 허가권자에게 제출하고 협의하여야 하며, 허가권자와 협의한 경우에는 제11조나 제14조에 따른 건축허가를 받았거나 신고를 한 것으로 보며, 협의한 건축물에는 제22조제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하지 않도록 규정되어 있고, 같은 법 제38조 및「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조에서 시장·군수·구청장은 건축물의 소유·이용 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황을 적어서 보관하여야 하며, 시장·군수·구청장은 법 제22조제2항에 따라 사용승인(다른 법령에 따라 사용승인으로 의제되는 준공검사·준공인가 등을 포함한다)을 하는 때에는 사용승인된 내용에 따라 건축물대장을 생성하고, 법 제29조에 따른 공용건축물의 공사완료를 통보받은 때에는 영 제22조제3항 및 「건축법 시행규칙」제22조제2항에 따라 제출된 서류에 따라 건축물대장을 생성하여야 하며, 「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설교통부령 제547호, 2007. 1. 16, 전부개정) 부칙 제5조에서 이 규칙 시행 당시의 건축물로서 건축물대장 또는 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장·군수·구청장에게 이 규칙에 따른 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 건축물이 건축(용도변경을 포함한다. 이하 같다) 당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함한다. 이하 같다)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물대장을 생성하도록 규정되어 있는바,

청구인은 사건건축물은 군수사령부 및 중앙정보부에서 학교 건물로 건축한 것으로 「건축법」제29조의 규정에 따라 건축물대장을 생성하지 못하였다고 하더라도 사건건축물은 1963년경에 건축되어 사용 중인 건물이므로 「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조에 의거 건축물대장생성신청을 할 수 있다고 주장하나, 청구인의 주장대로 사건건축물이 1963년도에 학교로 건축되었다면 이는 「건축법」(법률 제984호 1962. 1. 20. 제정) 제5조의 규정에 따라 건축 연면적이 100평방미터이상이므로 시장, 군수의 허가를 얻어야 했던 건축물이며, 건축물을 군수사령부 및 중앙정보부에서 건축하였다고 하더라도 이는 같은 법 제8조의 규정에 따라 관할시장, 군수와 협의하거나 승인을 받아야 하는 것임에도 청구인은 시장, 군수로부터 허가를 얻었다거나 협의 또는 승인을 받았다는 증거를 제시하지 못하고 있으며, 또한,「건축법」(법률 제4381호 1991. 5. 31. 전부개정)이 개정됨에서 제정된 「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(건설부령 제507호, 1992. 6. 1, 제정) 부칙 제5조에서 이 규칙 시행당시 건축물로서 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 소유자는 당해 건축물이 건축당시 허가 등을 받은 경우에는 이 규칙에 의한 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있음에도 청구 외 김○○가 건축물대장기재대상 신청을 하지 않은 점과 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(법률 제3533호 1981. 12. 31. 제정, 한시법 : 1984. 6. 30.) 제4조에서 “제3조의 규정에 의한 대상건축물의 건축주 또는 소유자는 대상건축물에 관하여 대통령령으로 정하는 기간내에 건축사가 작성한 설계도서 및 현장조사서를 첨부하여 직할시장·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 다만, 대상건축물중 무허가건축물 및 대통령령이 정하는 국가시책사업으로 건축 또는 개량한 건축물에 대하여는 시장·군수가 작성한 현장조사서로써 신고에 갈음할 수 있다.”고 규정되어 있었음에도 그렇게 하지 아니한 점 등을 감안하면, 피청구인이 청구인에게 사건건축물이 「건축물 대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제12조 규정상의 신청대상이 아님을 이유로 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.