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피청구인이 2009. 2. 9. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은

○「식품위생법」제31조, 제58조

○「식품위생법시행규칙」제53조〔별표 15〕

1. 사건개요

청구인은 2004. 5. 31. 부산광역시 ○○구 ○○동 1742-10 번지에서 “◇◇”이라는 유흥주점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위승계 하여 운영하던 중, 2008. 12. 25. 06:30경 사건업소에서 청소년에게 주류를 판매하였다 하여 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 12. 29. 위 적발내용을 피청구인에게 통보함에 따라, 피청구인은 2009. 1. 5. 처분 사전통지를 하고, 2009. 1. 19. 청구인으로부터 의견제출을 받아 2009. 2. 9. 청소년에게 주류를 제공(1차위반)하였다는 이유로 청구인에게 영업정지2월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2008. 12. 25. 03:00경 30대 중반의 남자 1명(정○○:37세)이 먼저 청구인의 업소에 손님으로 출입하여 일행 2명이 더 찾아 올 것이라면서 맥주 1박스를 주문하고, 도우미를 불러 달라고 하여 먼저 출입한 손님으로부터 주문을 받고 얼마 지나지 않았을 무렵에 20대 중반으로 보이는 일행 2명이 업소에 찾아와 함께 합석하여 2시간가량 술을 마시면서 유흥을 즐겼으며, 같은 날 05:00경 제일 먼저 업소에 출입했던 사람이 술값이 없다고 하자 일행 2명이 자신들이 집에 가서 돈을 가져오겠다고 하여 종업원과 함께 손님이 요구한 집 근처까지 차를 함께 타고 가서 내려 주고는 30분 이상을 기다렸 으나 일행 2명은 돌아오지 않아서 청구인은 업소에서 기다리고 있던 30대 중반의 손님에게 사건의 내용을 이야기하였으나, 자신은 돈이 없다고 하여 청구인이 직접 112에 신고를 하게 되었던 정황이다.

나. 청구인의 업소에 찾아왔을 당시는 미성년자로 확인해야 할 정도로 나이가 어려보이는 사람은 아무도 없었으며, 손님 3명 중 먼저 출입하여 술을 주문한 사람은 30대 중반 정도로 보였고, 평상시 영업을 하면서 업소를 출입하는 손님들 대부분은 비슷한 나이 내지 직장 동료 그리고 친구간의 일행이 출입하기 때문에 미성년자라고는 생각하지도 못하였으며, 미성년자로 확인된 1명은 누구의 연락을 받고 어떻게 청구인의 업소에 찾아 왔는지 알 수 없으나, 그 사람이 청구인의 업소에서 찾아왔던 손님인지 여부 및 실제 청구인의 업소에서 술을 마신 사람인지 의심스러우며, 업소에서 술을 마신 3명의 손님들 행위는 처음부터 무전취식을 하려고 했던 것으로 생각되고 술을 주문한 후 합석을 한 방법과 계산을 핑계로 2명은 자리를 피한 점과 이후 누군가가 스스로 찾아와서 자신이 미성년자임을 밝힌 점 등의 사정을 통해 보면 처음 청구인의 업소를 찾아왔던 손님들 중에서 미성년자가 포함되어 있었다고 한다면 그 손님들은 미성년자에게 술을 제공한 사실로 청구인의 약점을 이용하여 술값을 청구인에게 단념하도록 했을 가능성이 매우 높으나 당시에는 일체 그러한 말이 없었으며, 청구인이 경찰에 신고를 하고 강력하게 대처하자 미성년자를 이용하여 청구인의 업소에서 술을 마셨다고 변명하였다.

다. 청구인은 현재의 업소에서 5년 이상 운영해 왔으나 그 동안 단 한번도 미성년자에게 주류를 제공하는 등의 잘못으로 처벌을 받은 사실은 한 차례도 없었으며, 월 3~400만원 정도의 수입으로 3명의 딸과 함께 생활하고 있고 업소를 개업할 당시 주류업체로부터 보조금 명목으로 1,500만원을 차용하여 영업부진으로 인해 위 채무 또한 변제하지 못하고 있는데, 이 건으로 영업정지 처분을 당하게 되면 당장 그 돈을 변제하지 못하여 모든 재산이 경매 처분을 당할 수 있는 사정이 될 수 있다.

라. 이상과 같은 제반 사정을 종합해 보면 피청구인이 이 건 행정처분으로 인해 달성하고자 하는 공익과 청구인이 입게 될 불이익의 합리적인 비교 교량이 없이 단순히 그 결과만으로 이 사건 처분을 할 것임을 알 수 있고, 위반 내용은 청구인의 고의적인 행위에 기한 것이 아니라 손님들 중 1인이 미성년자라는 점을 인식하지 못한데서 비롯된 것이라는 점과 주류를 제공한 행위가 발각된 경위, 주점 운영은 생계의 수단이라는 점 등의 제반 사정을 참작하면 이 건 처분은 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 위법 부당한 처분이라 아니할 수 없으므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2008. 12. 25. 03:00경 사건 업소에서 청구외 청소년인 김○○ (남, 16세)과 김○○의 친구 권○○(나이불명) 19세 미만의 청소년에게 맥주 1박스 반 등을 제공하고 그 대금으로 340,000원을 받고 판매한 사실이 ○○경찰서 ○○ 지구대 소속 경찰관에게 적발되어 피청구인에게 통보되었고, 또한 ○○경찰서에서 통보된 청구인이 작성한 위반확인서의 서명날인 부분에 청구인이 직접 서명날인하고, 청구외 청소년인 김○○ 외 1명의 진술서와 ○○경찰서의 진술조서, 청구인의 의견제출서 등을 살펴보면 청구외 청소년 김○○ 외 1명에게 주류를 제공한 사실이 명백하다고 할 것이다.

나. 청구인은 술을 많이 마셔서 취중에 있는 상태였고 ○○지구대 경찰관이 확인서에 서명날인 하라고 해서 읽어보지도 않고 날인을 하였다고 변명하나, 행정처분을 받을 수 있는 중요한 사건을 읽어보지도 않고 날인을 하였다는 청구인의 주장은 행정처분을 면제 받기 위한 변명에 불과하며, 이 사건에 대하여 청구인이 출입했던 미성년자의 신분증을 철저히 확인했어야 함에도 청구인은 신분증을 확인하지 않고 외모로만 판단하고 영업자준수사항을 이행하지 않아서 발생된 사건이며, 종업원들도 영업자준수사항에 대하여 교육을 시켜야 할 의무가 있음에도 교육하지 않아서 미성년자와 함께 동석하여 유흥을 즐겼으며, 청구인 역시 업소의 관리 책임자로서 술이 만취되어 있었고 업소 관리에 소홀했던 책임은 면하기 어렵다 할 것이다.

다. 문제가 된 위 김○○ 외 1명은 명백한 청소년으로서, 청소년인지 성인인지를 자의적으로 판단한다면 요즘처럼 청소년들이 신체발육이 빠른 현실에서는 청소년에게 주류를 제공하는 것을 근절하는 것은 불가능한 것인바, 당연히 주류를 판매하는 유흥주점 영업자는 철저하게 신분증 검사를 확인하여 음주행위 통제를 하여야 함은 당연한 영업자의 의무이며 권리임에도 불구하고, 충분히 청소년임을 밝혀낼 수 있었음에도 주류를 제공하여 청구인은 청소년에게 주류를 제공하지 않겠다는 의지가 없는 것은 물론 영업자로서 의무를 다하지 않은 명백한 위법행위라 아니할 수 없어 어떠한 이유로도 책임을 면하지 못할 것이다.

라. 피청구인에게 접수된 부산○○경찰서장의 통보서에서 청소년 김○○에 대한 진술조서 및 진술서 등을 볼 때 나이가 되지 않아 주민등록증이나 본인을 증명할 수 있는 신분증을 발급받지 못하였고 학교도 다니지 않아 학생증도 없는 청소년을 외모만으로 판단하여 주류를 제공하게 한 것은 상식적으로 준법 의식이 없다고 밖에 볼 수 없으며 청구인은 평소에도 전혀 신분증 검사를 하지 않고 영업을 운영하고 있었음을 알 수 있고, 언제든지 청소년이든 누구든 상관없이 신분증을 검사 하지 않고 주류를 판매하였다고 생각하기에 충분하다 할 것이며 또한 이 사건 업소의 위반사항이 명백한바 행정처분이 가능하다 할 것이다.

마. 영업을 해 오는 동안 한 차례도 청소년에게 주류를 제공함은 물론, 어떠한 법규를 위반한 적도 없었는데, 이 사건으로 인해 두 달간의 영업정지는 이사건 처분으로 달성하고자 하는 공익의 목적에 비해 너무나 가혹하므로 위법 부당하다고 주장하나, 이 사건 업소가 약 23평 규모의 업소로서 생계형 업소임은 인정되나, 이 사건과는 전혀 무관 하다고 할 것이며, 청구인이 이 사건 업소에 청소년에게 주류를 제공한 행위는 영업자로서의 위법행위가 고의가 없는 실수에 의한 것이라 하더라도 이는 유흥주점 영업자로서 의무를 소홀히 한 중대한 과실이라 아니할 수 없어 피청구인의 이 사건 행정처분은 불가피한 것이라 할 것인 바, 청구인의 영업정지 처분 취소청구는 이유 없다 할 것이므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」제31조, 제58조

○「식품위생법시행규칙」제53조〔별표 15〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견제출서, 피청구인의 답변서, 식품접객업영업신고관리대장, 처분사전 통보서, 행정처분 통보서, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2004. 5. 31. 부산광역시 ○○구 ○○동 1742-10 번지에서 “◇◇”이라는 상호의 유흥주점을 지위승계 하여 운영하고 있다.

(나) 부산○○경찰서장은 2008. 12. 29. 피청구인에게 2008. 12. 25. 06:30경 사건업소에서 청소년에게 주류를 제공하였다는 이유로 적발된 사실이 있음을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2009. 1. 5. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2009. 1. 19. “경찰서에서는 술이 취해서 잘못 진술했을 뿐이지 청소년에게 술을 판 사실이 없으므로 억울하다”는 내용의 의견을 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 2. 9. 청구인에 대하여 청소년에게 주류를 제공하였다 는 이유로 이건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제2항제4호, 같은 법 제58조제1항제1호·제4항, 같은 법 시행규칙 제53조 및 별표 15(Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제15호 라목) 등을 보면 “식품접객영업자가 청소년보호법 제2조의 규정에 의한 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

사건 당일 사건업소에 3명의 손님이 술을 마시고 유흥을 즐겼으나 돈을 지불하지 않았고 이를 청구인이 신고하여 경찰에서 조사하는 과정에서 3명의 손님 중 2명(청구인은 1명으로 주장)이 청소년으로 확인되어 청소년에게 술을 판매 하였다고 적발된 사실에 대해서는 다툼의 여지가 없다할 것이고, 청구인은 30대로 보이는 손님이 먼저 오고 나중에 온 손님 2명도 성인으로 보여 신분을 확인하지 않았으며, 경찰조사 과정에서 청소년으로 밝혀진 손님이 함께 술을 마신 3명 중 1명이라는 사실이 불분명하고 청구인이 신고를 한 점, 경제적 여건이 어려운 점을 들어 이 건 처분이 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 주장하고 있으나,「청소년보호법」제2조제5호 규정에 의한 청소년 출입·고용금지업소인 유흥주점의 영업주인 청구인은 업소에 출입하는 자의 신분증을 확인하여 청소년인지의 여부를 주의 깊게 살펴보아야 할 의무가 있다 할 것이며, 주대를 받지 못하여 상당한 시간 동안 다툼이 있었던 자에 대해 업소에 온 손님인지 아닌지 의심이 간다고 하는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 한편 구체적으로 작성된 청소년의 진술서나 경찰의 적발통보서의 내용으로 볼 때 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 금지한 관련법령을 위반한 행위로 인정된다 할 것이므로 청구인이 식품접객업소 영업주로서 준수하여야 할 법규를 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 관련법규에 의거 청구인에게 한 피청구인의 이 건 처분을 위법하다거나 재량권을 일탈·남용한 처분이라 할 수 없다 할 것이다.

그러나, 청구인이 동종의 위반전력이 없다는 점, 청구인이 직접 경찰에 신고를 한 점, 해당 청소년이 성인과 함께 왔다는 점을 감안하면 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.